Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Em continuidade aos estudos já realizados, este artigo visa a analisar como o TIT vem se posicionando sobre os tributos incidentes na atividade de corte e dobra do aço, em mercadorias posteriormente utilizadas na construção civil.
Não obstante o não conhecimento dos recursos especiais da Fazenda estadual e do contribuinte, protocolizados no AIIM nº 4.090.991-8 e pautados para julgamento na data de 9 de fevereiro de 2022, o enfrentamento do tema é de suma importância para demonstrar a incongruência do tribunal administrativo nas decisões proferidas que tratam da atividade em questão.
<h3>Do posicionamento do TIT: natureza da atividade e não incidência de ISS</h3>
A natureza da atividade de corte e dobra do aço há muito vem sendo debatida nas câmaras ordinárias e na própria Câmara Superior do TIT, como se depreende das seguintes decisões que permeiam a temática, vejamos:
<ol>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">AIIM nº 3.143.171-9: recurso ordinário julgado em sessão datada de 08.09.2011, pela Sétima Câmara; e recurso especial julgado em 26.03.2013 perante a Câmara Superior; e</blockquote>
</li>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">AIIM nº 4.090.991-8: recurso ordinário julgado em 17.05.2018, pela Quinta Câmara; e recurso especial não conhecido pela Câmara Superior em 09.02.2022.</blockquote>
</li>
</ol>
Nas decisões acima mencionadas, ao julgar as autuações que exigem a cobrança de ICMS em razão da não inclusão dos custos da industrialização na base de cálculo das mercadorias produzidas, o TIT revelou o posicionamento da própria Sefaz-SP em relação à natureza da atividade de corte e dobra de aço, caracterizando-a como industrialização.
Tanto isso é verdade que, por ocasião da lavratura dos referidos AIIM, o contribuinte que realizou as operações de corte e dobra do aço foi considerado responsável tributário por solidariedade ao sujeito passivo principal, ou seja, a usina que efetivamente produziu o aço utilizando o minério de ferro.
Outrossim, à exceção do recurso especial não conhecido na sessão de 9 de fevereiro de 2022 (AIIM 4.090.991-8), todos os demais recursos acima apontados analisaram a natureza da operação de corte e dobra de chapas de aço, sendo certo que esta análise também ocorreu no julgamento do recurso especial protocolizado nos autos do AIIM nº 3.143.171-9.
A necessidade da análise da natureza da operação surgiu em função de que o contribuinte solidário, aquele que somente realizou o corte e a dobra do aço, alegou em sua defesa a incidência de ISSQN na industrialização por encomenda, uma vez que era mero prestador de serviços para as construtoras.
O Tribunal de Impostos e Taxas, no entanto, asseverou que o responsável solidário não realiza mera prestação de serviços, mas, sim, industrializa aço e ferro em favor da usina (responsável principal), tratando-se de verdadeira operação de industrialização de mercadorias, nas quais o responsável solidário, por cortar e dobrar a chapa de aço e ferro em outro local que não a obra, acaba por realizar atividade industrial, atraindo, para si, a incidência de ICMS.
O mesmo entendimento também foi confirmado por ocasião do julgamento do recurso ordinário interposto nos autos do AIIM nº 4.014.452-5; bem como no julgamento do recurso ordinário e do recurso especial apresentados no AIIM nº 4.029.678-7; sendo válido dizer que referidos AIIM foram lavrados somente em relação ao contribuinte que realiza o corte e a dobra do aço.
Assim sendo, e deixando-se de lado aspectos pertinentes à sujeição passiva e o local de produção, é possível perceber que, para fazer incidir o ICMS nas operações de corte e dobra do aço, o tribunal administrativo atribuiu à atividade a natureza de industrialização, sendo certo que, ao assim definir a natureza da operação, acabou por excluir a incidência de ISSQN.
<h3>Do posicionamento do TIT: substituição tributária</h3>
Mesmo diante do posicionamento acima descrito, em uma decisão mais recente, é possível observar que o mesmo Tribunal de Impostos e Taxas acabou por considerar a operação de corte e dobra do aço sujeita à sistemática da substituição tributária, por entender que tais mercadorias estão classificadas como materiais de construção e congêneres, nos termos do artigo 313-Y do RICMS/00.
Tal posicionamento pode ser observado no julgamento do recurso ordinário interposto nos autos do AIIM nº 4.126.733-3, realizado em sessão datada de 3 de setembro de 2021, pela 11ª Câmara Julgadora. No caso específico, percebe-se que o contribuinte não é usina de aço, realizando, tão somente, a transformação (industrialização) da chapa de aço, o que inclui a atividade de corte e dobra.
O artigo 313-Y, em seu parágrafo primeiro, elenca diversos materiais de construção passíveis de sujeição à sistemática da substituição tributária. O rol elencado pelo referido artigo não permite, contudo, que todas as mercadorias ali descritas estejam sujeitas ao recolhimento de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms-st">ICMS-ST</a>. Tanto é assim que devem ser observadas as normas impostas pela Decisão Normativa CAT 12, de 26 de junho de 2009, e pela Decisão Normativa CAT 06, de 9 de abril de 2009, esta última especificamente sobre o tema “materiais de construção e congêneres”.
Além disso, não devem ser deixadas de lado as causas de exclusão da sistemática da substituição tributária, previstas no artigo 426-A, § 6º, bem como no artigo 264, ambos do RICMS/00. Os dispositivos legais em questão descrevem, portanto, situações em que, a depender da existência da condição descrita em tais artigos, o ICMS-ST não será aplicado.
Nesse sentido, deve ser observado o artigo 426-A, § 6º, inciso 1, do RICMS/00, que estabelece que o recolhimento do ICMS-ST será dispensado quando, na entrada da mercadoria destinada, ocorrer a integração ou consumo em processo de industrialização; restando evidenciado que, por imposição legal, a industrialização é uma das causas excludentes à cobrança de ICMS pela sistemática da substituição tributária.
<h3>Conclusão</h3>
Posta a questão desta maneira, e levando-se em consideração que o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo considerou o corte e a dobra do aço como uma atividade de industrialização para fins de afastamento do ISSQN e incidência do ICMS, a lógica jurídica nos faz concluir que, em se tratando da atividade em questão, não haverá a incidência de ICMS-ST, aplicando-se ao caso concreto, tão somente, a incidência de ICMS próprio.
Não é isso, porém, que observamos na decisão ora em comento — AIIM nº 4.126.733-3, na qual a manutenção integral da infração de falta de pagamento de ICMS-ST acaba por revelar que o Tribunal de Impostos e Taxas deixou de observar a natureza da atividade praticada pelo contribuinte, qual seja, o corte e dobra do aço.
Via de regra, não pode o tribunal administrativo considerar a atividade de corte e dobra do aço como industrialização e não a excluir da sistemática da substituição tributária. Agir de modo diverso acaba por violar a lei e macular a própria lógica jurídica; além de trazer à tona gritante dicotomia entre as decisões que abordam o tema.
Autoria: 
Gisele Borghi Buhler<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Kalinka Bravo
Lina Santin
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Advogada. Ex-Juíza do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Membro da Comissão de Direito Constitucional e Tributário da OAB-SP no triênio 2022/2024. Membro da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário no triênio 2010/2012. Pós-graduada pela USP e mestre em Direito pela PUC-SP

aço

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JOTA

A dicotomia entre a causa de não incidência de ISS e a autuação por falta de pagamento de ICMS-ST

Observatório do TIT: a natureza da atividade de corte e dobra do aço

Observatório do TIT: A dicotomia entre a causa de não incidência de ISS e a autuação por falta de pagamento de ICMS-ST