Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

No contexto do “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, consideramos para este artigo os acórdãos publicados no período de 04.11.2020 a 13.11.2020.
Foram analisados 47 acórdãos proferidos pela última instância do TIT, sendo que em 38 deles não houve análise de mérito em decorrência do não conhecimento do Recurso Especial pela impossibilidade de reexame de provas, ausência de dissídio na interpretação da legislação (Lei nº 13.457/2009, art. 49), adesão a programas de parcelamento de débitos estaduais, ausência de nulidade, falta de paradigma e existência de súmulas do TIT sobre a matéria.
<div id="tributario-48c53a75140211079e36" role="main"></div>
<script type="text/javascript" src="https://d335luupugsy2.cloudfront.net/js/rdstation-forms/stable/rdstation-forms.min.js"></script> 
<script type="text/javascript"> new RDStationForms('tributario-48c53a75140211079e36', 'UA-53687336-1').createForm();</script>
Dentre os casos que tiveram seu mérito analisado (ainda que parcialmente), selecionamos acórdão proferido pela Câmara Superior do TIT em relação ao AIIM 4048585-7, no qual o Recurso Especial interposto pelo contribuinte foi parcialmente conhecido para, nessa parte, ter sido dado provimento ao pleito de aplicação da teoria da consunção.
<h3> Do julgamento do auto de infração nº 4048585-7</h3>
A aplicação do princípio da consunção nos julgamentos administrativos tem sido analisada desde a primeira fase do “Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas”, publicado em 02.08.2018, onde foi demonstrado que, naquela época, levando em conta julgados entre 2009 e 2017, a jurisprudência majoritária sobre o tema já era favorável ao contribuinte (57,14% na Câmara Superior), vale dizer, reconhecendo a absorção de infrações no âmbito de uma mesma autuação, quando comprovada a relação entre elas.
Posteriormente, já na segunda fase de monitoramento das decisões do TIT, o assunto foi abordado em mais duas oportunidades.
Primeiro no artigo publicado em 29.11.2018, onde foi constatada a sedimentação do assunto em favor dos contribuintes, tendo sido analisados 8 acórdãos, dos quais em 7 houve a absorção de uma das infrações (no caso em que não se aplicou o princípio houve uma questão processual que impediu a Câmara Superior de se debruçar sobre o tema).
Na segunda ocasião (publicação de 25.05.2019), foi analisado interessante julgado (AIIM 400848-4), no qual, por um placar apertado (8 X 7), afastou-se o princípio da consunção em uma operação de transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular. Enquanto um estabelecimento foi autuado pela transferência em desacordo com requisitos legais, o outro foi cobrado pelo imposto correspondente à glosa do respectivo crédito. Assim, a discussão pairou sobre os limites da autonomia dos estabelecimentos em face da personalidade jurídica do contribuinte.
Agora o tema volta nesse artigo em razão do julgamento do AIIM 4048585-7, pela Câmara Superior do TIT, devido à sua singularidade decorrente da fragmentação na aplicação de penalidades em AIIMs distintos, decorrentes de uma mesma conduta do contribuinte.
Antes, ainda que já se tenha dito o suficiente nos trabalhos anteriores, cumpre lembrar que o princípio da consunção visa evitar a dupla responsabilização por um fato punível que esteja contido em outro fato também punível.
Observado esse cenário de infrações simultâneas decorrentes da mesma conduta tida como infracional, tal princípio é invocado para que, como regra, a acusação mais grave (graduada pela relevância do valor tutelado e não pela penalidade mais gravosa), absorva a acusação menos grave.
Dito isso, no caso em análise, em 08.12.2014 o contribuinte foi autuado pela emissão de notas fiscais consignando declaração falsa quanto ao destinatário, no período de setembro/2010 a dezembro/2011. A partir das informações constantes nas GIAs do destinatário, que não indicavam qualquer movimentação no período investigado, foi averiguado que as mercadorias realmente tiveram outro destino.
Nesse contexto, o contribuinte foi autuado nos termos do artigo 85, inciso IV, alínea “b”, da Lei nº 6.374/89 (multa de 30% sobre o valor da operação).
Entretanto, mais de um ano antes, em 05.11.2013, o mesmo contribuinte recebeu o AIIM 4031828-0, lavrado por falta de pagamento do ICMS (de operação própria e por substituição tributária) no envio de produtos em operação interna, referente ao mesmo período e mesmas operações. O desfecho desse caso foi a adesão a programa de parcelamento de débitos estaduais de São Paulo, quando o caso ainda seria analisado em sede de Recurso Especial.
Voltando ao AIIM 4048484-7, após a manutenção da autuação pela DRT, a 10ª Câmara Julgadora negou provimento ao recurso ordinário do contribuinte.
De pronto, a situação traz como ponderação pertinente a possibilidade de “refiscalização” sobre período já escrutinado pelos agentes fiscais estaduais, inclusive tendo resultado, na primeira oportunidade, na lavratura de auto de infração.
Apenas como ponto para reflexão, lembremos que o artigo 149, do CTN, elenca hipóteses excepcionais de revisão de ofício de lançamento já efetuado, não parecendo que nenhuma delas se adequaria ao caso em análise, tendo sequer sido suscitado esse dispositivo pela fiscalização.
Tal tema passou ao largo das discussões durante o desenrolar do caso, apenas tendo sido objeto de análise mais detida quando do julgamento do Recurso Ordinário, no voto de preferência do Dr. Salvador Cândido Brandão Junior, tendo sido acompanhado pelo Dra. Angêla Sartori, justamente na linha acima exposta:
“Creio não ser possível fazer nova lavratura de auto de infração, já que no código tributário nacional o art. 149 não prevê hipótese de revisão de lançamento de ofício de fatos que foram analisados e ponderados juridicamente pela autoridade fiscal, que inclusive já resultou em lançamento de ofício, para agora pretender imputar uma penalidade que “faltou” imputar, no bojo da fiscalização anterior, ainda mais utilizando-se de argumentos de defesa da própria contribuinte em outro processo”.
Entretanto, o voto vencedor, proferido pelo Dr. Raphael Zulli Neto (relator do caso) concentrou sua análise nas infrações apontadas em cada um dos autos e sua relação com as condutas praticadas pelo contribuinte, ante a possibilidade de aplicação do princípio da consunção, prevalecendo o entendimento acerca da sua inaplicabilidade por entender que haveria autonomia entre as infrações contidas em cada um dos autos:
“Assim, no caso dos autos, temos a emissão de documento fiscal consignando destinatário diverso, que é infração totalmente autônoma das infrações descritas no outro lançamento a que se refere a interessada, o qual foi confessado e o imposto exigido pago.”   
Além disso, na oportunidade, a multa aplicada foi reduzida para 5% do montante original, com respaldo contido no artigo 527-A, do RICMS
Alçado o caso à Câmara Superior por meio de Recursos Especiais apresentados pelo contribuinte e pela Fazenda de São Paulo, a discussão sobre a possibilidade de novo lançamento sobre fatos já fiscalizados não foi revigorada por não ter sido identificado similaridade fática entre o julgado colacionado e a decisão recorrida.
Assim, passou-se a análise da possibilidade de absorção da infração objeto do AIIM 4048484-7, pela infração decorrente do AIIM lavrado anteriormente.
Após afastar a corriqueira alegação fazendária acerca de sua impossibilidade de aplicação por não ser infração contida no rol trazido pelo parágrafo 3º, do artigo 527, do RICMS (tal rol é exaustivo quanto à cumulatividade mas não em relação à absorção), por unanimidade, o Recurso Especial do contribuinte foi provido para que a infração fosse cancelada.
Em linha com a jurisprudência consolidada no TIT, reconheceu-se a relação de continência entre a infração analisada (emissão de nota fiscal consignando declaração falsa quanto ao destinatário das mercadorias) e aquela identificada anteriormente (falta de pagamento do ICMS nas operações apoiadas pelas mesmas notas fiscais), ainda que presentes em AIIMs distintos.
<h3>Conclusão</h3>
O monitoramento das decisões do TIT indica uma solidificação na aplicação da teoria da consunção, quando identificado que proveniente de uma mesmo ato do contribuinte, sobrevenham duas infrações.
Além disso, mesmo que tais infrações sejam tratadas em AIIMs distintos, a aplicação da absorção passa incólume, justamente por ser a conduta do contribuinte que deve ser analisada, o que independe de suas consequências terem sido fragmentadas.
&nbsp;
Autoria:
Sergio Pin Junior
&nbsp;
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
<a href="https://bit.ly/33PpJC7">Se você gosta do JOTA INFO, conheça agora o JOTA PRO. São informações que podem valer milhões de reais para a sua empresa, a um clique de distância. Experimente o JOTA PRO Tributos: https://bit.ly/33PpJC7</a>
https://www.youtube.com/watch?v=TsrYNCIbLGs&amp;feature=emb_title
&nbsp;

pexels-roman-koval-3059854

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Câmara Superior reconhece a absorção de infrações inclusive quando descritas em autos de infração distintos

Observatório do TIT: aplicação do princípio da consunção nos julgamentos do TIT/SP

Câmara Superior sedimenta entendimento ao reconhecer a absorção de infrações inclusive quando descritas em autos de infração distintos.