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Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Abordaremos na coluna de hoje o interessante acórdão publicado no último dia 24 de fevereiro de 2021 proferido pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos de Taxas (TIT) nos autos do AIIM 4.019.119-9, que deu provimento ao recurso especial fazendário por entender que há a existência de premissa falsa na decisão recorrida, após o exame das provas acostadas aos autos.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a questão posta nos autos se refere à possibilidade de manutenção da exigência fiscal relacionada ao item II.5 do AIIM, em que o Fisco Estadual acusa o contribuinte de deixar de emitir documentos fiscais de remessa simbólica ao industrializador, pelas entregas promovidas pelo seu fornecedor diretamente ao industrializador por sua conta e ordem<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Em síntese, a decisão recorrida proferida pela Terceira Câmara Julgadora havia afastado a cobrança do imposto em relação ao item II.5 sob o fundamento de que os valores das operações já teriam sido incluídos no levantamento fiscal, cujas diferenças houve a incidência do imposto, este devidamente pago pelo contribuinte; bem como reduziu o valor da penalidade aplicada diante da exclusão do imposto com base no art. 527-A do RICMS/00.
Diante de tal decisão, a Fazenda Pública prosseguiu com a interposição de recurso especial requerendo a nulidade da decisão recorrida sob duas fundamentações: (i) por considerar que o imposto cobrado no item II.5 já teria sido exigido anteriormente, quando efetivamente tal situação não teria ocorrido, e (ii) o voto vencedor não teria verificado se o contribuinte preenchia os requisitos contidos no art. 527-A do RICMS/00.
No que tange à primeira fundamentação, em que a Fazenda Pública alega que a r. decisão recorrida se apoiou em premissa falsa, a decisão paradigmática trazida no apelo especial foi exarada no processo DRT 07 - 685888/2009, sendo devidamente aceita pela Câmara Superior.
Válido se faz transcrever parte do voto do Ilustre juiz Paulo Gonçalves Costa Jr. no acórdão paradigma supramencionado:
"A autuação decorre da constatação de que houve saídas sem emissão de notas fiscais, conclusão obtida através do exame de controles paralelos, sendo este substrato fático confirmado e consolidado nas instâncias ordinárias, tanto assim que foi mantida a penalidade.
A decisão recorrida, no entanto, afastou a exigência de imposto, sob a alegação de que o tributo teria sido ou poderia ter sido recolhido por substituição tributária, valendo-se da premissa de que a divergência entre os valores das entradas e das saídas não corresponderia ao montante apontado no Auto de Infração.
Certo é, entretanto, que o lançamento não decorreu de diferenças entre entradas e saídas registradas, mas da apreensão de controles paralelos. Nesse compasso, como esclarecido pela fiscalização, as saídas sem nota correspondem, isto sim, a entradas sem notas, sem que tenha havido o recolhimento do ICMS por substituição tributária.
Tendo a decisão recorrida se baseado em premissa falsa e padecendo de válida fundamentação é caso de decretação de nulidade, devendo os autos retornar à instância ordinária para prolação de novo julgamento"
O juiz relator, Marco Antonio Veríssimo Teixeira, levando em consideração a decisão cotejada acima pela Fazenda Pública, deu provimento para anular a r. decisão recorrida, motivando o seu voto no sentido de que é falsa a premissa da r. decisão recorrida de que o imposto cobrado no item II.5 já foi cobrado nos itens I.1 e I.3, pois ao examinar as planilhas de fls. 9 a 10 dos autos, em seu entendimento, os valores são utilizados como ajustes para o cálculo da diferença no levantamento fiscal, sendo tais valores apenas uma fórmula para se chegar a um resultado final.
Na contramão de tal entendimento, o primeiro voto de vista proferido pelo juiz Edison Aurélio Corazza, acompanhado do juiz Carlos Americo Domeneghetti Badia, entendeu que não há premissa falsa na r. decisão recorrida, posto que a decisão a quo buscou a prova nos autos através de sua livre convicção e ressaltou que o pedido de nulidade "exige a análise do acervo fático probatório, impraticável nesta instância processual, dada a ausência de competência para análise de provas".
Outro voto de vista, no mesmo sentido, foi exarado pelo juiz César Eduardo Temer Zalaf, que foi acompanhado pelos juízes Maria do Rosário Pereira Esteves, Carlos Afonso Della Monica Klayyon Munehiro Furuguem, e Augusto Toscano.
Em suas conclusões, o mencionado Julgador afasta a alegação de nulidade da decisão guerreada, não conhecendo do recurso especial fazendário, sob a motivação de que "a tese de premissa falsa instala uma 3a instância julgadora para avaliar se o valor do imposto cobrado no item 5 teria sido ou não incluído nos itens 1 e 3, acarretando uma revisitação das provas produzidas e uma conclusão que reforma o mérito da decisão de piso".
Por fim, em sentido contrário, foi exarado o voto de vista do juiz Marcelo Amaral Gonçalves de Mendonça, acompanhado dos juízes Valério Pimenta de Morais, Argos Campos Ribeiro Simões, Maria Augusta Sanches, Cacilda Peixoto, Alberto Podgaec, Rogerio Dantas e Fábio Henrique Bordini Cruz.
Em suas razões, o referido juiz chega às mesmas conclusões do juiz relator, de que há premissa falsa na decisão recorrida, pois a premissa verdadeira seria no sentido de que "o ICMS exigido no item 5 tem por base a não emissão de notas fiscais, sem o que as saídas das mercadorias não ficam ao abrigo da suspensão do imposto, fato esse que não guarda relação com a apuração de diferenças entre remessas e retornos de mercadorias para industrialização".
Assim, com 9 (nove) votos favoráveis e 7 (sete) votos desfavoráveis ao recurso especial da Fazenda Pública, os autos foram remetidos à instância ordinária para que nova decisão seja prolatada. Confira-se a emenda consignada:
"ICMS. Falta de emissão de nota-fiscal na remessa simbólica. As provas dos autos demonstram a constatação autônoma de condutas, inaplicabilidade do item 2, do artigo 85 § 3º da Lei 6.374/89. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA CONHECIDO E PROVIDO.
<blockquote class="jota-article__eye">Como se vê, a maioria dos juízes componentes da Câmara Superior do TIT entendeu ser cabível a análise de provas em sede de recurso especial com o intuito de confirmar se a decisão recorrida estaria calcada em premissa falsa e, consequentemente, determinou o retorno dos autos à segunda instância para ser proferida nova decisão.</blockquote>
Por outro lado, vale destacar que o julgamento se deu com placar bastante próximo e que os juízes vencidos destacaram expressamente discordância com a possibilidade da Câmara Superior em sede de apelo especial adentrar à análise de fatos já apreciados pela decisão recorrida.
Por fim, para fins de situar a decisão ora em análise no histórico de julgamentos do TIT, foi realizada a coleta de decisões em sede de recurso especial por meio da página da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo na internet, com os acórdãos publicados no período de 01/01/2015 a 23/04/2021, utilizando as palavras-chave "premissa falsa".
Foram identificados 11 (onze) acórdãos<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>, sendo que apenas no julgamento do recurso especial relativo ao AIIM 4.023.018-1 pode-se levar em consideração que o juiz relator reavaliou o acervo probatório dos autos, posto que em sua motivação afirma que a decisão recorrida não analisou adequadamente os comprovantes de pagamento da mercadoria e que a localização do sócio da empresa inidônea não poderia ter influência na valoração da boa-fé da autuada.
Para os demais acórdãos analisados, a Câmara Superior foi enfática ao deixar de conhecer os recursos especiais sob o fundamento de que a tese de premissa falsa demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que seria vedado em sede de recurso especial, de acordo com o artigo 49 da Lei Paulista nº 13.457/09.
Diante disso, a decisão ora analisada assume grande relevância porque permite que tanto a Fazenda Pública como o Contribuinte possam buscar uma nova apreciação factual e a admissão de recurso especial pela Câmara Superior sob o argumento de falsa premissa nas decisões recorridas.<a href="#_ednref1" name="_edn1"></a>
Autoria: Rafael Pinheiro Lucas Ristow e Thiago Marini.
Coordenação: 
Eurico Marcos Diniz de Santi 
Eduardo Perez Salusse 
Lina Santin 
Dolina Sol Pedroso de Toledo 
Kalinka Bravo
<table width="602">
<tbody>
<tr>
<td width="120">AIIM</td>
<td width="120">Publicação</td>
<td width="120">Resultado</td>
<td width="120">Eventual reexame</td>
<td width="120">Justificativa</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.023.018-1</td>
<td width="120">16/01/2019</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda Pública provido</td>
<td width="120">Sim</td>
<td width="120">O I. Relator motiva o fato de que a decisão recorrida não analisou adequadamente os comprovantes de pagamento da mercadoria e que a localização do sócio da empresa inidônea não poderia ter influência na valoração da boa-fé da autuada, além de outras ponderações a respeito das provas dos autos.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.035.398-9</td>
<td width="120">09/12/2020</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Premissa Falsa. Juntada de NFe. O acórdão recorrido não justificou a improcedência do Recurso de Ofício com base na falta de juntada das NFes.
&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.031.449-2</td>
<td width="120">10/03/2021</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Matéria envolve a avaliação do acervo fático dos autos, que se encontra devidamente motivada.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.037.556-0</td>
<td width="120">04/05/2016</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">O conjunto de paradigmas não se mostram aptos à demonstração das alegadas nulidades.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.050.846-8</td>
<td width="120">30/11/2017</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda e do Contribuinte não conhecidos</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Reformar a decisão recorrida demandaria no reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial, pelo escólio do artigo 49 da Lei 13.457/09, estando pacificada a jurisprudência da Câmara Superior neste sentido.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.088.250-0</td>
<td width="120">03/10/2018</td>
<td width="120">Recurso Especial do Contribuinte não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Pedido recursal que enseja a reanálise das provas. Os argumentos recursais deveriam ser de nulidade da decisão recorrida por vício na análise das provas produzidas no processo, ou, de nulidade decorrente de falsa premissa.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.045.818-0</td>
<td width="120">27/01/2017</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Ausência de vício de fundamentação ou de falsa premissa no acórdão em Ordinário. Pretensão de reanálise probatória discutindo possível vício em análise factual. Impossibilidade na esfera em especial.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.032.918-5</td>
<td width="120">08/11/2019</td>
<td width="120">Recurso Especial do Contribuinte não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">O pedido de nulidade por falsa premissa não possui o objetivo de forçar a Câmara Superior valorar as provas produzidas no processo e de avaliar as definições lançadas por órgãos públicos a respeito de certa mercadoria.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.090.460-0</td>
<td width="120">08/10/2020</td>
<td width="120">Recurso Especial do Contribuinte não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Readequação da alíquota para 7% (sete por cento) para mercadorias sem comprovação de internamento na Zona Franca de Manaus (SUFRAMA). Reanálise de acervo fático probatório. Não cabimento.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.088.457-0</td>
<td width="120">05/04/2018</td>
<td width="120">Recurso Especial da Fazenda não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">INEXISTÊNCIA DE PREMISSA FALSA – REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 49 DA LEI 13.457/09 – RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NÃO CONHECIDO.</td>
</tr>
<tr>
<td width="120">4.121.971-5</td>
<td width="120">10/02/2021</td>
<td width="120">Recurso Especial do Contribuinte não conhecido</td>
<td width="120">Não</td>
<td width="120">Decisão escorada no exame das provas.Inadequação paradigmal.Afastadas as alegadas nulidades.Pretensão recursal que pretende a revisitação do acervo fático probatório.Reexame obstado. Recurso Especial não conhecido</td>
</tr>
</tbody>
</table>
&nbsp;
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JOTA

Questão relativa ao uso da premissa falsa permite uma nova análise de fatos e a admissão do recurso especial na Câmara Superior do TIT?

Observatório do TIT: Da revisitação de provas no recurso especial

Questão relativa ao uso da premissa falsa permite uma nova análise de fatos e a admissão do recurso especial na Câmara Superior do TIT?