Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Em tempos de pandemia e recesso de sessões no TIT, o assunto que rende comentários é a queda do voto de qualidade no CARF pela Lei 13.988/2020.
Sobre o assunto muito ouvi e nada falei até aqui – senão “en passant” nos grupos de aplicativos – porque meu tempo de reação é mesmo letárgico e não acompanha a terceira lei de Newton na imediatidade que a descreveu. Mas, tudo a seu tempo, e depois de ler o artigo das doutoras Lina Santin Cooke e Dolina Sol Pedroso de Toledo (“<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-o-insustentavel-voto-de-qualidade-14052020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">O Insustentável Voto De Qualidade</a>”, Jota – 14/05/2020), pensei que poderia sugerir um contraponto técnico ao dessas estudiosas amigas.<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="500" height="500" /></a>
Quando a lei foi aprovada, sem o veto ao preceito que inseriu o artigo 19-E, na Lei 10.522/2002, extinguindo o “voto de qualidade” no CARF, a primeira impressão de todos os operadores da área tributária foi de susto porque não se lhe esperava. Ainda aturdidos, os estudiosos passaram a opinar e, como sói ocorrer ultimamente, a polarização se instalou. A maioria dos advogados comemorou como sendo uma vitória do contribuinte, enquanto os representantes da Fazenda, MPF e o então Ministro da Justiça lamentaram e profetizaram o desastre que estaria por vir.
Por se tratar de regra que interfere no processo administrativo tributário, pode-se dizer que essa polarização é até natural porque ali, diferentemente do processo judicial, há realmente polos distintos que atuam no ato do julgamento. Mesmo assim, essa característica tem que ser compreendida tecnicamente, sem paixões ou alaridos e essa é a minha intenção aqui.
Apesar de ser advogado há trinta anos e estar juiz contribuinte no TIT há treze, entendo que a queda do voto de qualidade no CARF gerou queda do voto e da qualidade, por isso a defendo lá e sem dúvida no TIT. Explico.
<h3>Natureza jurídica dos órgãos administrativos judicantes</h3>
“O todo sem a parte não é todo, 
A parte sem o todo não é parte, 
Mas se a parte o faz todo, sendo parte, 
Não se diga, que é parte, sendo todo.”
A estrofe acima é a primeira de um poema de Gregório de Matos Guerra (o Boca do Inferno) que bem representa o modo como procuro compreender a dimensão dos objetos dos meus estudos. Daí porque faço uma primeira distinção entre processo administrativo e o judicial para situar a regra do voto de qualidade como “parte” integrante de um desses dois “todos” distintos.
O que escrevo aqui é muito do que já escrevi num artigo que compôs um outro livro em homenagem ao TIT, mas que vem a calhar.
No Brasil, à semelhança de tantos outros países, o processo tributário se devolve em dois âmbitos: administrativo e judicial.
O primeiro, como face da autotutela administrativa, permite que a própria administração proceda ao controle de seus atos. Além de não definir a discussão – a apreciação judicial é inafastável –, no orbe administrativo, a Administração é, ao mesmo tempo, juiz e parte interessada. O segundo, que tramita perante o Poder Judiciário, tem por fim resolver esses litígios envolvendo o contribuinte e o Fisco, e pode-se buscar o Judiciário sem necessidade de, antes, recorrer às instâncias administrativas; o processo judicial, portanto, pode aparecer como um controle das decisões administrativas, ou mesmo como forma originária de solução da lide.
Deveras há certas diferenças entre os dois processos – administrativo e judicial – mas uma garantia que inegavelmente se busca prestigiar em ambos é a independência dos órgãos para, em consequência, assegurarem o contraditório, a ampla defesa e um resultado seguro.
Na seara judicial, isso é fruto de garantias concedidas aos magistrados, tais como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos, que asseguram a independência desse Poder. Por outro lado, uma vez que seus membros são desprovidos de todas as garantias asseguradas ao do Poder Judiciário, os órgãos administrativos de julgamento, com o escopo de manterem independência e imparcialidade, bem como o guarnecimento do contraditório e da ampla defesa, optaram por composição paritária, com membros da sociedade e da própria Administração.
Para o caso da Administração não há contradição nisso. Procura-se, dessa maneira, encontrar na contraposição de ideias o equilíbrio que a balança da justiça administrativa almeja, evitando a parcialidade que seria inexorável caso a composição fosse tão somente por membros da própria a Administração.
Mas, entendam, o tribunal administrativo não é tribunal jurisdicional na acepção do termo e, portanto, não pode aquele ser tratado como se fosse este. Por mais que se queira alcançar, no caso, justiça fiscal, não se pode exigir que um órgão do Poder Executivo (CARF ou TIT) encarne órgão do Poder Judiciário porque não são poderes univitelinos, já que cada qual possui características e vocações próprias.
A lei cria tribunais administrativos para aperfeiçoar o ato administrativo nos seus aspectos de legalidade e até de justiça, mas não substitui a Jurisdição que é ato privativo do Poder Judiciário. Daí porque suas regras devem se harmonizar ao seu desiderato.
Conquanto seja um modelo sujeito a falhas, a composição paritária dos órgãos de julgamentos administrativos ainda é a melhor maneira de primar pela qualidade dos julgamentos, haja vista reunir, num mesmo colegiado, membros de lados antípodas, e com experiência e conhecimentos profundos nas suas áreas  de atuação, no caso, a tributária.
Com essa característica nasceram o CARF e o TIT sempre na forma colegiada e paritária, integrantes cada qual da estrutura de seu órgão maior, Ministério da Fazenda e Secretaria Estadual da Fazenda, respectivamente, com a finalidade de julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados por elas.
Nesses tribunais a atividade é judicante, mas não jurisdicional e, se é assim, não se afigura adequado emprestar ou interpretar os princípios próprios do Poder Judiciário de forma rigidamente idêntica a esses órgãos do Poder Executivo. É natural e saudável que os membros desses colegiados exerçam a sua função de julgador depositando, no juízo que formulam, justamente as teses que professam e que se valem, cada qual, na sua outra atividade, seja advocacia, seja na auditoria fiscal ou na procuradoria fazendária. Óbvio que a aplicação da norma deve incidir o quanto mais justo no fato concreto, mas a interpretação que a ela se dá não pode prescindir do colorido jurídico advindo da experiência desses profissionais, afinal, julgar é interpretar.
Compreender que a natureza jurídica desses tribunais e suas vocações são distintas daquelas próprias do Poder Judiciário é um passo importante para a defesa dessas instituições e dos membros que devem ocupar esses espaços.
Uma primeira conclusão, portanto, é a de que tribunais administrativos servem para aperfeiçoar o ato administrativo no seu aspecto de legalidade do lançamento, não para exerceram a jurisdição. Ainda, é formado por pessoas oriundas de entes parciais, Fazenda de um lado e Contribuinte do outro, com viés próprios de suas origens e é dessa miscelânea que se extrai uma conclusão sobre a retidão lançamento, não exatamente sobre a justiça dele. Demais, tivessem mesma característica e vocação não haveria razão de se manter tribunais administrativos.
<h3>Do voto de qualidade e sua utilidade </h3>
Primeiro entender que voto de qualidade não é “voto de desempate”. No voto de desempate, o presidente do órgão não votou até que surgiu o empate e, portanto, só ali é que ele passa a formular um juízo de valor sobre a questão e pende para uma das duas posições empatadas, indicando o resultado final. Não houver empate, o presidente não vota e se limita a conduzir a sessão.
O “voto de qualidade”, extinto pela Lei 13.988/2020 no CARF, ocorre nas composições pares dos órgãos, incluindo-se o presidente. Verificado o empate, o voto do presidente passa a ter duplo peso, indicando o resultado final no sentido do seu entendimento já manifestado. Não é voto de desempate, porque seu voto conta duas vezes, em notória influência sobre os demais. Nesse caso o voto do presidente terá sempre o mesmo teor do primeiro, desobrigando-o de apresentar outra motivação, diferentemente do “voto de desempate” onde o presidente, que vota pela primeira vez e só se houver empate, tem a oportunidade de justificar a posição para qualquer das duas teses.
A utilidade do voto de qualidade está, então, em definir quem vence a disputa no caso de empate. E onde o empate se dá caracteristicamente? R: No tribunal administrativo, de composição paritária.
Muito bem, se o voto de qualidade está no processo administrativo tributário tanto do CARF quanto do TIT e a composição dessas duas casas é paritária, ou seja, partes iguais advindas de indicações da Fazenda e dos Contribuintes é óbvio que haverá situações de impasse, ou de empate, quando prevalecerá a posição do presidente.
Daí que a matéria “voto de qualidade” tem relevância para o processo administrativo, não para o judicial o que, de pronto, deveria afastar todos aqueles argumentos de que a imparcialidade é a mesma em ambos os casos.
Uma segunda conclusão, portanto, é a de que o voto de qualidade tem utilidade e razão de existir no tribunal administrativo, não tanto no judicial.
<h3>A queda do voto de qualidade não é queda </h3>
Alardeia-se a queda do voto de qualidade como se tivesse sido extinto no CARF, mas na prática não foi. Ao transferir o resultado do empate a favor do contribuinte o que se vê é a manutenção do voto de qualidade porque o valor duplo do voto que estava na mão do presidente (sempre fazendário) passou para a mão de um  dos conselheiros (ou de todos) que votou a tese contrária da Fazenda, notadamente naqueles casos onde há polarização.
Daí porque não vinga o argumento de que se abortou os eventuais abusos, no caso, dos conselheiros da Fazenda, porque, agora, os abusos podem ser praticados por conselheiros dos contribuintes e, parafraseando Sepulveda Pertence, abusos não se compensam.
Uma terceira conclusão, portanto, é a de que não houve, na prática, queda do voto de qualidade, houve transferência, mas uma transferência muda como explicarei mais adiante.
Consigno, em tempo, que no TIT a celeuma sobre o voto de qualidade é bem menos reluzente porque as presidências estão distribuídas nas Câmaras Julgadores entre os juízes fazendários (Câmaras Impares) e os juízes contribuintes (Câmaras pares). Na Câmara Superior, a presidência é da Fazenda, mas a vice é do Contribuinte, oportunizando situações em que o desempate possa mudar de lado. Não por isso, a maioria dos casos acaba sendo resolvida nas Câmaras Julgadoras porque adentram à matéria de fato, cabendo à Câmara Superior decidir apenas sobre o conflito de teses.
<h3>A queda do voto de qualidade é queda da qualidade</h3>
Aqui o título usa do jogo de palavras para jogar luz no contexto e voltamos ao poeta e jurista baiano para entender que a “parte” sem o “todo” não é “parte”.
O lançamento fiscal é atribuição da Fazenda e a sua qualidade (aqui entendida como sendo a higidez dos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade) se afere por meio do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo tributário conclusivo.
Quando vencedora, a Fazenda ainda se submete, em tese, a um segundo filtro mais rígido, que é o processo judicial. Mas se vencida, restará cancelado o lançamento sem a possibilidade de recorrer ao segundo filtro, o Judiciário, justamente porque é ela própria quem está declarando, por meio de um dos seus órgãos, que o crédito pretendido não é bom e deve ser desconstituído.
Pois bem, não tenho dúvida – e desafio qualquer um que pensa de forma isenta – de que a vitória do contribuinte diante de um empate administrativo, colocará em risco maior a qualidade do crédito tributário, que não se submeterá a uma análise jurisdicional mais acurada.  Quero dizer que poderá haver falha, sem possibilidade de reparos, nos créditos bons, mas que caíram diante do empate, sem possibilidade de recuperação. À Fazenda sobram dois filtros para vencer, mas apenas um para perder. Cai a qualidade das decisões, não tenho dúvida.
Decorre que, não há direito sem dever correspondente, ou não há bônus sem ônus. Esse desequilíbrio instalado com a queda do voto de qualidade deveria, então, ser reparado, permitindo que a Fazenda fosse ao Judiciário em caso de perda. Se havia um desnível na paridade de armas quando havia voto de qualidade, havia também essa válvula de compensação, no caso da Fazenda ser vencida. Agora não, o desnível na paridade de armas aumentou substancialmente, mudou de lado, mas nada ocorreu para estabilizar essa grosseira anomalia.
Em outras palavras, entendo que o “voto de qualidade”, mesmo no mais das vezes em favor da Fazenda, fazia “parte” desse “todo” contexto jurídico onde, vencendo, ainda teria de percorrer o vale das sombras do Judiciário, mas perdendo, se renderia a sua própria decisão. Mudar a “parte” sem contextualiza-la no “todo” desfigura o PAT e impõe uma distorção que não vejo quem possa ganhar com isso, afinal, o crédito tributário é bem público da sociedade como um todo.
Outro ponto está em que o voto de qualidade, bem ou mal, definia a lide por um ato do julgador, mas, agora, ela é definida pela lei, de forma automática, daí porque escrevi alhures que houve uma transferência muda do voto de qualidade.
Uma quarta conclusão, portanto, é a de que a queda do voto de qualidade tinha de vir acompanhada de uma contextualização, onde o seu alter ego (a possibilidade de recorrer ao Judiciário no caso de perda, por exemplo) fosse igualmente contemplado, evitando, inclusive, que o resultado se desse por intervenção fria da lei, mas sim por ato de um julgador, em tese.
<h3>Considerações finais </h3>
Há muitas outras questões que me permiti não tratar nesse artigo, porque exigiria mais espaço. Exemplo, se a lei é um Jabuti (entendo que sim), se o artigo 112 do CTN fundamenta a referida regra (entendo que não) se a regra retroage (entendo que não).
Minha preocupação era oferecer um contraponto ao pensamento de que o voto de qualidade configura uma ferramenta que garante o sucesso da Fazenda nas lides mais emblemáticas e de valor mais substancial e que isso seria uma injustiça. Não é, por todas as conclusões que já disse acima, especialmente porque a lei autoriza o assento, a palavra e o voto de terceiros agentes que não fazendários na discussão do lançamento fiscal justamente como uma forma de controle de qualidade de seus atos, mas não numa forma de submissão irreversível de opiniões contrárias ao seu interesse.
Sei que o CARF tem uma história própria, com seus altos e baixos e com intervenções no seu regimento que o conduziram para uma linha mais fazendária, assim dizem a maioria dos advogados que conheço. Muito também se reclamou sobre os abusos no CARF pela utilização sistemática do voto de qualidade para as teses fazendárias, especialmente porque só a Fazenda o detém. Realmente esses pontos são problemáticos e importam.
Entretanto, não concordo com a extinção do voto de qualidade nos moldes como foi engendrado, porque é característico dos tribunais administrativos paritários e não conheço, ainda, solução melhor do que a sua aplicação. Seria o caso de prever um sistema de freios e contrapesos, mas nunca a sua simples “queda”, como ocorreu.
Não fossem todas essas ponderações suficientes para uma reflexão menos açodada do tema, me preocupa constatar que foi colocada em dúvida, com argumentos consistentes, a legalidade formal com que a regra do artigo 28 da Lei 13.988/2020 foi aprovada e isso já é o bastante para provocar a advertência de Otto Von Bismarck, “Leis são como salsichas. É melhor não ver como elas são feitas.”
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Autor: César Eduardo Temer Zalaf
Coordenação: Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

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JOTA

Em tempos de pandemia e recesso no TIT, o assunto que rende comentários é a queda do voto de qualidade

Observatório do TIT: Voto de Qualidade: Caiu o Voto ou a Qualidade?

Em tempos de pandemia e recesso de sessões no TIT, o assunto que rende comentários é a queda do voto de qualidade no Carf pela Lei 13.988/2020.