Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Cumprindo o compromisso assumido nessa segunda fase do projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, analisamos as decisões proferidas pela Câmara Superior do TIT publicadas de 13.07.2020 a 08.08.2020.
No período, foram publicados 32 acórdãos pela instância superior do Tribunal, envolvendo assuntos diversos. Nesse universo, causa surpresa o número de recursos não conhecidos (24 acórdãos).
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Dentre as poucas decisões que analisaram o mérito das demandas, por se tratar de assunto extremamente atual, chama atenção o acórdão que abordou a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias:
“ICMS – FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO – OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA A MATRIZ – REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ NESTE ÂMBITO ADMINISTRATIVO – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS PARA ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR – APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 6, 10 E 13 DESTE TIT - RECURSO DA FAZENDA CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DO CONTRIBUINTE NÃO CONHECIDO” (TIT, Câmara Superior, Recurso Especial, AIIM 4107873-1, MARCO ANTÔNIO VEIRISSIMO TEIXEIRA, em 07.07.2010, publicado em 13.07.2020 – grifamos.)
O assunto não é novo no tribunal, assim como a decisão. Porém o acórdão tem especial relevância por ter sido proferido pouco mais de um mês antes de o STF fixar tese de repercussão geral em sentido oposto:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (Tema 1099)
Assim, o presente artigo pretende discutir eventuais impactos decorrentes da recente decisão do STF nas decisões futuras do TIT sobre o tema.
<h3> Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte</h3>
A incidência do ICMS na transferência de mercadorias é assunto polêmico, que ocupa a pauta dos tribunais brasileiros há algumas décadas. Sobre o tema, discute-se a licitude da cobrança do imposto sobre operações que, realizadas “dentro de casa”, não são dotadas de caráter mercantil ou denotam capacidade contributiva.
A controvérsia reside fundamentalmente no texto do art. 12, I, da LC 87/96. Ao definir o critério temporal do ICMS, o art. fixou a ocorrência do fato gerador no momento “da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”
Do dispositivo em questão infere-se que, muito embora a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não represente uma operação comercial, tal movimentação, em tese, sofre a incidência do ICMS.
O RICMS/SP reproduz o disposto na LC 87/96, deixando clara a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de contribuinte localizado no Estado de São Paulo (art. 2°, I).
Após superar o âmbito dos tribunais administrativos, a discussão envolvendo a incidência do ICMS na transferência de mercadorias chegou ao Judiciário, sendo amplamente debatida nos tribunais superiores.
No STJ, numerosas decisões em favor do contribuinte acarretaram a aprovação da Súmula 166, reconhecendo a não incidência do ICMS na operação:
“NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.” (Súmula 166, em 14.08.1996.)
Posteriormente, o posicionamento foi reiterado pelo STJ no julgamento do RESp 1.125.133/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do antigo CPC (Recurso Repetitivo).
Da mesma forma, o entendimento contrário ao Fisco prevalece no STF. No recente julgamento do ARE n° 1.248.886, apreciado poucos dias antes da decisão da Câmara Superior do TIT, a Corte suprema deixou claro seu posicionamento sobre o tema:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ICMS – MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DO BEM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – INOCORRÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA, EIS QUE AUSENTE QUALQUER TRANSFERÊNCIA DOMINIAL – NÃO-INCIDÊNCIA DE REFERIDO TRIBUTO ESTADUAL – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.”  (ARE 1248886 AgR, CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 03-07-2020 PUBLIC 06-07-2020)
No caso, o Ministro Relator deixou claro que o entendimento em questão em vêm sendo aplicado de forma reiterada pelo STF, inclusive pela atual composição da corte.:
“Cumpre ressaltar, por necessário, que o entendimento ora exposto tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 1.176.940/MS, Rel. Min. EDSON FACHIN – ARE 1.182.173/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES – ARE 1.187.683/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 1.187.687/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ARE 1.194.830/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – ARE 1.208.350/MS, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 1.200.462/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).”
Por fim, no dia 15.08.2020, o Plenário do STF deu provimento ao ARE 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), e reafirmou o entendimento dominante de que o tributo incide apenas nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.
<h3>AIIM 4107873-1</h3>
Em sessão realizada no dia 07.07.2020, a Câmara Superior do TIT analisou o não recolhimento do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, realizadas sob o CFOP 5151 – Transferência de produção do estabelecimento.
No caso sob análise, a autoridade envolvida na ação fiscal discordou das alíquotas utilizadas pelo contribuinte na apuração do ICMS incidente na saída de composto químico denominado “monômero estireno” (NCM 2902.5000). Aos olhos do fisco, a operação estaria sujeita à alíquota de 25%, e de 0% e 18%, como defendido pelo contribuinte. Por tal motivo, o fiscal responsável lavrou o AIIM 4107873-1 para exigir o ICMS recolhido a menor sobre tais operações.
Em sua defesa, dentre outros argumentos, o contribuinte alegou a não incidência do ICMS sobre remessas de uma das suas filiais para o estabelecimento matriz. Além do já mencionado REsp 1.125.133/SP e da Súmula 166 do E. STJ, o contribuinte citou ainda a Orientação Normativa PGE/SP SubG-CTF nº 02/16, que dispensou a interposição de recurso em casos análogos:
“A Subprocuradora Geral do Contencioso Tributário-Fiscal, com fundamento no art. 26 das Rotinas do Contencioso (Resolução GPG n° 54/94, com redação dada pela Resolução PGE – 3, de 7.1.2002), expede a seguinte orientação normativa:
 ‘Considerando o entendimento de ambas as Turmas do C. Supremo Tribunal Federal; o teor da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça; o julgamento do recurso repetitivo 1.125.133/SP e a proposta formulada nos autos do expediente GDOC 1000071-6212/2016, fica autorizada a não interposição de recurso de apelação, recurso especial e recurso extraordinário em face de decisão que reconhece a não incidência do ICMS sobre o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo na hipótese de serem estabelecimentos localizados em diferentes estados da federação. Não estão abrangidas por esta autorização outras matérias eventualmente discutidas na mesma ação, as quais, na ausência de outra orientação, deverão ser objeto do recurso cabível à espécie’.”
Em decisão de 1ª instância, o AIIM foi julgado procedente e a exigência fiscal mantida.
No julgamento do recurso Ordinário do contribuinte, a decisão foi reformada pela 16ª Câmara julgadora do TIT. Em tal oportunidade, prevaleceu o Voto de Preferência do Juiz ARGOS MAGNO DE PAULA GREGÓRIO, que ressaltou a importância da harmonização da jurisprudência sobre o tema:
“Tratando-se de transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular (in casu, de filial para matriz) não há que se falar em tributação, eis que inocorrido o fato gerador que lhe daria sustento. Meu raciocínio encontra respaldo na tese firmada em sede de Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, enumerada como Tema 259, já transitada em julgado em Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(...)
Litigar em casos como o encontrado nos Autos se mostra não só inútil, como prejudicial aos cofres públicos, eis que o Estado será fatalmente condenado pelo Poder Judiciário ao pagamento dos honorários sucumbenciais devidos, na hipótese da busca pela prestação jurisdicional por parte do Contribuinte, se aqui vencido for.
Tenho para mim não só que os entendimentos proferidos pelas Cortes Superiores Brasileiras não podem ser desprezados por este E. Tribunal Administrativo, como também nós julgadores não devemos insistir em causas perdidas, que não serão patrocinadas nem mesmo pelo próprio Estado.”
Contra a decisão, a Fazenda apresentou Recurso Especial, acolhido por maioria de votos pela Câmara Superior do TIT.
Ao relatar o caso, o juiz MARCO ANTÔNIO VEIRISSIMO TEIXEIRA sustentou a inaplicabilidade da Súmula 166 no âmbito do TIT, por entender não ser permitido ao Tribunal o afastamento norma legal em vigor.  O relator fundamentou seu entendimento no art. 28 da L 13.547/09, que regulamenta o processo administrativo tributário no Estado de São Paulo:
“Art. 28 - No julgamento é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada:
I - em ação direta de inconstitucionalidade;
II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.
III - em enunciado de Súmula Vinculante” (Grifamos.)
 A posição, contudo, não alcançou unanimidade. Em voto divergente, o Juiz CÉSAR EDUARDO TEMER ZALAF discordou expressamente da posição adotada pelo juiz relator, e ressaltou (a) a importância de se privilegiar as decisões judiciais; e (b) os riscos da dissonância entre o posicionamento do tribunal administrativo e do Judiciário.
Não obstante a clareza e pertinência dos argumentos trazidos pelo Juiz ZALAF, a posição do relator prevaleceu. Assim, pelo placar de 15x1, a Câmara Superior reconheceu a inaplicabilidade da Súmula STJ 166 no âmbito do TIT, mantendo a incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa.
O posicionamento da Câmara Superior sobre o tema não é novidade, como inclusive constatou-se na delimitação da divergência pelo órgão, e tampouco causa surpresa. No entanto, a sua quase concomitância com a fixação de repercussão geral no “Tema 1099” deixa a todos uma dúvida pertinente:
“Qual será o posicionamento da Câmara Superior do TIT diante da recente decisão do STF?”
Ainda que não pareça, a indagação é mais profunda do que se imagina. Sob o tema, questiona-se não só a efetiva aderência dos precedentes judiciais ao TIT, mas também a função do tribunal administrativo na justiça tributária brasileira.
Introduzida no sistema processual brasileiro pela EC 45/04, a existência de “repercussão geral” se tornou requisito de admissibilidade dos Recursos Extraordinários; i.e., para que tenha seu pleito analisado pelo STF, o “recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais” (art. 120, § 3°, CF/88).
O conceito de “repercussão geral”, por sua vez, está fixado no art. 1.035, § 1º, do CPC/15. Nos termos do dispositivo, “Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.”
Fruto da chamada “Reforma do Judiciário” de 2004, a repercussão geral tem finalidade dupla (a) privilegiar a atuação da corte em questões afeitas à coletividade; e (b) fixar a interpretação do STF para demandas específicas, visando à uniformização da jurisprudência relacionada.
Rigorosamente, em que pese a existência de entendimento contrário, a fixação de “repercussão geral” não tem expressamente efeitos vinculantes (art. 103-A, CF/88) ou repetitivos (art.s 927 e 928, CPC/15). Entretanto, isso não quer dizer que o conteúdo dos temas fixados sob tal sistemática possa ser sumariamente ignorado pelos tribunais, especialmente os administrativos.
Instituído no âmbito da administração pública, o processo administrativo fiscal (PAF) nada mais é do que mecanismo de revisão e controle de legalidade de atos administrativos, dentre os quais o “lançamento tributário” (e.g. AIIM). Como tal, o PAF está vinculado às normas gerais e princípios que regem a atuação da administração pública e o processo administrativo.
Nesse contexto, é extremamente relevante o conteúdo trazido pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB, que fixa os parâmetros gerais para interpretação e aplicação das normas jurídicas brasileiras, e estabelece:
“Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)” (Grifamos.)
 Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”. (Grifamos.)
O tratamento previsto pela LINDB foi recentemente regulamento pelo Decreto Federal 9.930/19, que abordou especificamente o disposto no referido art. 24. Sobre o tema, o Regulamento veda a declaração de invalidade envolvendo situação plenamente constituída, quando baseada em mudança posterior de orientação geral. (art. 5, § 1º); i.e., “cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída”.
No caso do lançamento tributário, devemos nos atentar ao fato de que sua impugnação tempestiva não só inicia o contencioso administrativo, mas também suspende a exigibilidade do crédito tributário. Assim, tem-se que a constituição definitiva do crédito tributário quando impugnado, ocorre com a notificação do contribuinte de decisão administrativa irrecorrível (vide REsp 471.591/SP). Só a partir daí, o lançamento tributário passa a produzir efeitos.
Diante de regra - hierarquicamente superior ao art. 28 da L 13.547/09 -, nos parece mandatório que a revisão de atos da administração tributária leve em consideração a jurisprudência judicial majoritária, vigente à época do julgamento.
Essa conclusão, inclusive, está totalmente em linha com o próprio Regimento Interno do TIT (Lei 13.457/09), que admite Pedido de Reforma contra decisão que “adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários”. Infelizmente, de forma totalmente anti-isonômica, a mesma oportunidade não é ofertada aos contribuintes.
Por fim, vale lembrar o art. 15 do CPC/15 prevê aplicação supletiva e subsidiária do Código aos processos administrativos, emprestando-lhes toda a lógica do sistema processual brasileiro. De tal modo, seria totalmente incoerente admitirmos a existência de procedimento fiscal completamente autônomo e descolado da realidade trazida pelas cortes judiciais.
<h3> Conclusão</h3>
Diante do exposto, parece-nos evidente que, por meio do Tema 1099, o STF consolidou definitivamente na jurisprudência o entendimento de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte”.  Assim, seja pelo disposto no art. 24 da LINBD, ou pela simples observância dos princípios que regem a administração pública, tal entendimento deveria ser incorporado também pelo TIT.
Tal cenário concede ao TIT uma oportunidade valiosa de rediscutir o seu papel na justiça tributária, e, quem sabe, adotar postura distinta em relação à jurisprudência judicial. Entretanto, não seria surpresa se a Câmara Superior mantivesse a sua postura conservadora sobre o tema, como fez ao ignorar expressamente a Súmula 166.
Que venham as próximas sessões!
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Autoria:
João Henrique Salgado Nobrega
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

Caminhão

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JOTA

Uma dúvida pertinente: qual será a postura da Câmara Superior diante da recente decisão do STF?

Observatório do TIT: Transferência entre estabelecimentos e o ICMS

Uma dúvida pertinente: qual será a postura da Câmara Superior do TIT diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)?