Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Em julho deste ano, o JOTA publicou o <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-aplicacao-do-novo-cpc-no-processo-administrativo-paulista-01072021" target="_blank" rel="noopener noreferrer">artigo</a> intitulado "aplicação do novo CPC no processo administrativo paulista", na coluna Observatório do TIT.  Em linhas gerais, o texto apontou que a aplicação do Novo Código de Processo Civil (CPC) no processo administrativo paulista gera debates no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), em especial no que diz respeito à aplicação da teoria dos precedentes prevista nesse diploma processual.
Essa discussão ocorre em razão de o artigo 15 do CPC<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> permitir que, na ausência de normas que regulem processos administrativos, suas disposições podem ser aplicadas supletiva ou subsidiariamente.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>O presente artigo questiona uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) que pode pôr em xeque a possibilidade de os julgadores do TIT aplicarem a regra de orientação integrativa supramencionada. Trata-se da ADI 5492, pautada para julgamento pelo STF no dia 04 de novembro de 2021. Essa ação foi ajuizada pelo governador do Rio de Janeiro para questionar a constitucionalidade de onze artigos do CPC, dentre os quais o referido art. 15.
Segundo as exposições autorais, esse dispositivo legal, ao se referir a processos administrativos de forma genérica, permite a interpretação de que deve ser aplicado a processos administrativos de todas as esferas da federação. Para o autor, isso violaria a ideia substancial da autonomia federativa prevista nos arts. 18 e 25, caput e §1º da CF/88, já que não estaria ao alcance do legislador federal disciplinar a fonte normativa de processos administrativos dos demais entes políticos.
Com base nessa linha de raciocínio, sugere que a expressão “processos administrativos” constante do art. 15 do CPC seja interpretada conforme a Constituição Federal e, com isso, sua aplicação se restrinja à órbita federal, preservando a autonomia dos demais entes políticos para legislar sobre seus respectivos processos administrativos.
Sintetizadas as considerações autorais, é importante acentuar que há inúmeras legislações que disciplinam o contencioso administrativo tributário. Muitas vezes, essa quantidade enorme de normas eleva a possibilidade de diversas garantias constitucionais serem desrespeitadas, ignoradas ou mal interpretadas pelos entes políticos, dentre as quais se destacam o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a duração razoável do processo, a igualdade e a segurança jurídica. Também dificulta a observância dos princípios norteadores da Administração Pública previstos no art. 37 da CF/88, em especial a moralidade e a eficiência.
Essa falta de harmonia de normas que regem o contencioso administrativo tributário, inclusive, implica em créditos tributários viciados, o que gera uma enxurrada de litígios tributários levados ao Judiciário e, consequentemente, onera fatalmente o Erário.
O relatório divulgado pelo Núcleo de Tributação do Insper<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, por exemplo, apontou que o contencioso administrativo tributário alcançou a cifra de 1.429,8 trilhões de reais no ano de 2019, representando 19,7% do Produto Interno Bruto (PIB). Se incluir o contencioso judicial no bolo, esse percentual aumenta para 75% do PIB.
Foi dentro desse cenário que o legislador federal, no uso de sua competência atribuída constitucionalmente (art. 21, I da CF/88), editou o CPC. Trouxe um processo mais célere e justo, com amparo em uma orientação principiológica em sintonia fina com a CF/88.
A regra de integração normativa de prevista art. 15 do CPC foi uma das maiores inovações para o Direito Tributário, uma vez que superou as lacunas e antinomias existentes nas legislações que disciplinam os processos administrativos tributários no âmbito federal, estadual e municipal.
Essa regra, inclusive, parece ter a mesma substância do que prevê o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, que permite a aplicação dos princípios gerais de direito, dos costumes e da analogia nas hipóteses de omissão em lei.
O art. 15 do CPC buscou, portanto, a observância da política de processualidade para além do Judiciário, em razão de facultar ao intérprete a utilizar esse diploma processual quando se deparar com o silêncio das normas processuais administrativas, o que garante maior observância às garantias processuais constitucionalmente previstas e assegura maior eficiência e segurança jurídica no âmbito do contencioso administrativo tributário.
Também é importante enfatizar que art. 15 do CPC não viola a autonomia federativa, bastando que cada ente político discipline sobre determinado ponto omisso ou lacunoso existente em sua norma para que as disposições desse diploma processual não sejam aplicadas.
<blockquote class="jota-article__eye">Todos esses indicativos apontam que não há que se suscitar nenhuma inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado.</blockquote>
Dentro do contencioso tributário paulista, há recentes decisões do TIT que aplicaram as disposições do CPC.
A Décima Primeira Câmara Julgadora, por exemplo, aplicou a regra contida no art. 248, §4º, do CPC para reconhecer que é plenamente válida a notificação realizada pelos correios, evento a partir do qual inicia-se o prazo para impugnar. Esse entendimento foi proferido no recente julgamento do Processo DRT 05-4123057/2019, publicado em 04/08/2021, no qual foi pontuado que esse dispositivo legal pode ser aplicado subsidiariamente ao processo administrativo por força da autorização contida no art. 15 do CPC, conforme voto proferido pelo IImo. Juiz Jandir Jose Dalle Lucca:
“Destaque-se que a própria Recorrente não nega ter sido cientificada do AIIM pelos correios, mas apenas que “sendo recebido pela portaria de seu prédio, não lhe permitindo responder, tempestivamente”.
Nesse passo, é suficientemente elucidativo o comando insculpido no § 4º do artigo 248 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo por força do artigo 15 do mesmo códex”
Em outro caso, a Segunda Câmara Julgadora, ao julgar o Processo DRT 16-4121804/2019, publicado em 02/06/2021 (rel. Ilmo. juiz Douglas Kakazu Kushiyama), considerou que o contribuinte não trouxe todos os documentos necessários à comprovação de suas alegações, o que era seu dever em razão de o art. 373 do CPC ser expresso no sentido de que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, in verbis:
“Sendo assim, era ônus da Recorrente em trazer os documentos com os devidos confrontos para que o que a decisão recorrida entendeu ser meros indícios, formasse sua convicção quanto às alegações e que deveriam comprovar, efetivamente o que foi alegado.
Merece destaque o fato de que o ônus é do contribuinte, nos termos do disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil (CPC)”
Felizmente, também é possível notar que algumas Câmaras Julgadoras vêm aplicando a teoria dos precedentes prevista no CPC para observar as decisões proferidas pelo STF em sede de repercussão geral, mesmo que essa hipótese não esteja prevista no art. 28 da Lei nº 13.457/2009.
No Processo DRT 03-4136136/2020 discutia-se a possibilidade ou não da exigência de antecipação de ICMS, sem substituição tributária, com fundamento em Decreto. No julgamento realizado pela Sexta Câmara Julgadora, publicado em 21 de maio de 2021, o voto vencedor, proferido pelo ilmo. juiz Juliano Di Pietro, considerou o entendimento pacificado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 456) para acolher a alegação do contribuinte no sentido de que essa cobrança é inconstitucional, pois não há lei em sentido formal que a discipline.
Outro caso analisado foi o Processo DRT 12-4131957/2020, que trata da acusação fiscal de que a empresa autuada procedeu ao desembaraço aduaneiro de mercadorias no estado de São Paulo sem, contudo, recolher o ICMS incidente sobre a importação para este ente tributante. A empresa sustentou que o sujeito ativo do ICMS incidente sobre as mercadorias importadas não é o estado de São Paulo, onde ocorreu o desembaraço aduaneiro, e sim o estado do Paraná, pois é neste que se encontra estabelecida.
No julgamento, cujo acórdão foi publicado em 20 de julho de 2021, a Décima Câmara Julgadora (rel. José Eduardo de Paula Saran) acolheu o argumento do contribuinte para cancelar a autuação fiscal com base na tese fixada pelo STF no Tema 520 (repercussão geral), no qual foi pacificado o entendimento de que  o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS-importação é o Estado-membro onde está estabelecido ou domiciliado o sujeito que deu causa à circulação da mercadoria (destinatário jurídico), independentemente do destino físico desta, in verbis:
“EMENTA ICMS.  Item I.1: deixar de pagar o ICMS em operações de importação, por ter a documentação indicado outro estado como destino das mercadorias importadas, mas que não saíram do território paulista. Decisão monocrática manteve a autuação fiscal, porém recapitulou a multa, resultando em diminuição do crédito tributário cobrado. A Autuada, estabelecimento paranaense, logrou demonstrar que foi a destinatária documental, jurídica e econômica dos produtos importados, sendo deles proprietária, embora tenham ficado armazenados temporariamente em Armazém Geral em território paulista, por razões logísticas. Interpretação sistemática da legislação tributária. Aplicação dos efeitos de decisão do STF em Repercussão Geral (Tema 520). Recurso Ordinário conhecido e provido, para cancelar integralmente a autuação fiscal. Recurso de Ofício conhecido e provido.”
As referidas decisões ainda não são definitivas, mas evidenciam que a postura do TIT quanto à aplicabilidade supletiva ou subsidiária do CPC vem aumentando, o que confere maior efetividade na aplicação das normas gerais do direito processual no contencioso administrativo tributário.
Por fim, constata-se que também há recentes julgados da Câmara Superior do TIT que privilegiam a teoria dos precedentes prevista no CPC para observar a jurisprudência pacificada no judiciário em diferentes temas, a exemplo do acórdão proferido no Processo DRT 1B-4090542/2017, publicado em 30 de junho de 2021, rel. Maria do Rosário Pereira Esteves, no qual foi aplicado o entendimento fixado pelo STF no Tema 259 (repercussão geral) para reconhecer que a imunidade tributária em operações com livros abrange seus acessórios.
Espera-se que o STF afaste o argumento de inconstitucionalidade do art. 15 do CPC/15 quando julgar a ADI 5492. Se isso não ocorrer, os julgadores do TIT estarão impedidos de utilizar as disposições previstas nesse diploma processual para suprir as lacunas e antinomias existentes nas normas que disciplinam o contencioso administrativo tributário paulista, o que dificultará a observância dos princípios basilares do direito processual consagrados constitucionalmente e daqueles que norteiam a Administração Pública.
Autoria:
Danilo Andrade Bertagnoli de Figueiredo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
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Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>“Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2021/01/Contencioso_tributario_relatorio2020_vf10.pdf">https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2021/01/Contencioso_tributario_relatorio2020_vf10.pdf</a>&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Decreto-Lei nº 4.657/1942: “Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Advogado. Graduado em Direito (Mackenzie). Pós-graduado em Direito Tributário (FGV). Membro da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB/SP de Pinheiros.

Plenário do Supremo Tribunal Federal

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JOTA

Supremo decidirá se o art. 15 do CPC é constitucional

Observatório do TIT: possível impacto da ADI 5492 no âmbito do contencioso

Supremo decidirá se o art. 15 do CPC é constitucional