Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

<h3>Introdução</h3>
Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento das decisões proferidas pela Câmara Superior do TIT em período subsequente àquele abrangido pela fase inicial do estudo. Nesse artigo, consideramos os acórdãos publicados de 18.02.2019 a 01.03.2019.
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</ul>
No período foram publicados 17 acórdãos pela instância superior do Tribunal, sendo eles:
<ul>
<li>12 acórdãos sem análise de mérito em decorrência do não conhecimento do Recurso Especial pela ausência paradigma, necessidade de reexame de provas ou desistência do contribuinte (AIIMs 4025176-7, 4018312-9, 4102547-7, 4022649-9, 4105000-9, 3150560-0, 4100813-3, 4025314-4, 4031431-5, 4017715-4, 4024630-9 e 4024781-8);</li>
<li>01 acórdão referente ao direito ao reconhecimento de crédito na aquisição de veículos destinados à manutenção da rede de distribuição, julgado desfavoravelmente ao contribuinte (AIIM 4014539-6);</li>
<li>01 acórdão referente ao direito ao reconhecimento de créditos na aquisição de material não consumido de imediato no processo produtivo, julgado desfavoravelmente ao contribuinte (AIIM 4024712-0);</li>
<li>01 acórdão referente a contagem do prazo decadencial e aplicação de juros com base na Lei 13.918/09, julgado parcialmente favorável ao contribuinte (AIIM 4103912-9);</li>
<li>01 acórdão que avaliou a possibilidade de redução e relevação de multa - moderação sancionatória -, julgado favoravelmente ao contribuinte (AIIM 4020279-3); e</li>
<li>01 acórdão referente ao direito ao reconhecimento de crédito no caso de recebimento de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea, julgado desfavoravelmente ao contribuinte (AIIM 4028116-4).</li>
</ul>
Dentre os acórdãos, por se tratar de um conflito polêmico e aparentemente ainda longe de pacificação, vamos analisar de forma mais cuidadosa o acórdão mencionado no item “iv”, que recebeu a seguinte ementa:
“ICMS. FALTA DE PAGAMENTO. OPERAÇÃO TRIBUTADA COMO NÃO TRIBUTADA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELCIMENTOS. Se aplica à infração dos presentes autos, que trata da falta de pagamento do imposto por emissão de Notas Fiscais considerando a operação como não tributada, a regra decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, pela simples razão de que tal artigo é expresso ao dizer que a homologação lá prevista se dá em relação à atividade exercida pelo obrigado, não havendo, portanto, que se falar em homologação de pagamento. Incide o ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos, conforma jurisprudência já firmada pela C. Câmara Superior do TIT. Súmula 10/2017. Demais alegações vieram desacompanhadas da indicação de paradigma. RESP CONTRIBUINTE. PARCIALMENTE CONHECIDO. PARCIALMENTE PROVIDO.” (TIT, Câmara Superior, Recurso Especial, AIIM 4103912-9, em 19.02.2019, publicado em 26.02.2019)
O presente artigo considerou exclusivamente a discussão relativa à contagem do prazo decadencial, não abordando os demais pontos analisados no acórdão.
<h3> Decadência: Lançamento por homologação e pagamento parcial</h3>
Conforme já explorado em relatório da primeira fase do Projeto<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, a discussão relativa à contagem do prazo decadencial não é novidade no TIT, ocupando suas pautas de julgamento desde sua criação. O embate gira em torno da relação existente entre os artigos 150, §4º, e 173, I, ambos do CTN.
Como regra, o artigo 173, I, do CTN, estabelece que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue após transcorridos 05 (cinco) anos, contados “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Assim, ocorrido o fato tributável em 01.09.X1, a contagem do respectivo prazo decadencial teria início somente em 01.01.X2, decaindo o direito do fisco em 01.01.X7.
O artigo 150, § 4º, do CTN, por sua vez, traz prazo de decadência específico para os tributos sujeitos a sistemática do lançamento por homologação, que se sobrepõe à regra geral prevista no artigo 173:
“§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
Em tal hipótese, ocorrido fato tributável em 01.09.X1, a contagem do respectivo prazo decadencial teria início no mesmo dia, decaindo o direito do fisco em 01.09.X6; ou seja, prazo inferior ao previsto pela regra geral trazida no artigo 173 do CTN.
A discussão é complexa e repleta de nuances. Ao se debruçarem sobre o tema, os tribunais brasileiros enfrentaram uma vasta gama de argumentos e peculiaridades dos casos concretos. Um dos pontos mais recorrentes da disputa é a existência de pagamento parcial e sua relevância para contagem do prazo decadencial.
De um lado, o Fisco defende que o artigo 150 do CTN é aplicável somente em casos onde ocorre pagamento parcial do tributo. Isso pois, inexistindo valores recolhidos aos cofres púbicos, não haveria “pagamento” a ser homologado. Os contribuintes, por sua vez, insistem que a homologação se dá em relação ao procedimento (lançamento), não sendo necessário pagamento parcial de tributos para aplicação da regra prevista no artigo 150, § 4º.
Após muitos anos de divergência, a discussão chegou ao STJ. No julgamento do Recurso Especial (REsp) n° 973.733-SC, submetido à sistemática do artigo 543-C do antigo CPC (Recurso Repetitivo), a primeira sessão do tribunal superior fixou entendimento de que a aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN, é restrita aos casos de: (i) tributo sujeito à homologação; (ii) quando tenha havido antecipação do seu pagamento; (iii) desde que não esteja comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Assim, aos olhos do STJ, desde que atendidos os demais quesitos, o artigo 150, § 4º, somente é aplicável no caso de existir pagamento parcial do tributo. Inexistindo antecipação do pagamento, aplica-se o artigo 173 na contagem do prazo decadencial.
Não obstante a decisão proferida pelo STJ no REsp 973.733-SC, a discussão envolvendo a exigência (ou não) de pagamento antecipado perdurou no TIT, estando mais acessa do que nunca.
No período abrangido pela primeira fase do projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, excluídas as decisões nas quais foi reconhecida a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a existência (ou não) de pagamento parcial a ser homologado foi expressamente analisada em 90 acórdãos:
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Como podemos observar, na maioria dos casos em que ocorreu o pagamento antecipado (93,5%), o tribunal reconheceu a decadência com base no artigo 150, § 4º do CTN (em linha com o REsp 973.733-SC). A contrario sensu, a inexistência de antecipação do tributo cobrado deveria culminar com o afastamento do prazo decadencial previsto pelo artigo 150. No entanto, a análise dos casos em que foi expressamente constatada a não existência de pagamento não nos permite chegar a tal conclusão.
Especificamente na Câmara Superior, das 12 decisões que abordaram o tema, 05 reconheceram decadência do crédito tributário com base no artigo 150, mesmo diante da inexistência de antecipação a ser homologada (41,7%).
A recente publicação da decisão proferida pela Câmara Superior em relação ao AIIM 4103912-9 demonstra de forma clara a falta de aderência do REsp 973.733-SC no TIT, e confirma o cenário relatado na primeira fase do projeto.
<h3>AIIM 4103912-9</h3>
Em sessão realizada no dia 19.02.2019, a Câmara Superior do TIT analisou autuação envolvendo o não recolhimento do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.
No caso, por entender que tais transferências não estavam sujeitas à incidência do ICMS, o contribuinte realizava de forma reiterada a transferência de cilindros de aço (botijões) a diversas filiais da empresa, sob os CFOPs nºs 5,552 e 6.552, correspondentes à “transferência de bem do ativo imobilizado”. No curso de procedimento fiscal, a autoridade responsável discordou do procedimento adotado pelo contribuinte e, em 07.12.2017, lavrou o AIIM 4103912-9 para exigir o recolhimento do ICMS sobre tais operações.
Em sua defesa, tendo em vista que a atuação alcançou fatos gerados compreendidos no período de 02.01.2012 a 06.12.2012, o contribuinte alegou decadência do direito da Fazenda de lançar tributo supostamente devido. Para tanto, defende o contribuinte que, por ser o ICMS tributo sujeito a lançamento por homologação, seria aplicável ao caso o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN.
O argumento de defesa foi acatado em decisão de 1ª instância, proferido pela Delegacia Tributária de Julgamento. No entanto, a decisão foi reformada pela Quarta Câmara julgadora do TIT, em Recurso de Ofício. Em tal oportunidade, o relator RAPHAEL ZULLI NETO (acompanhado por seus colegas) decidiu:
“Assim, não existindo pagamento, e sim ausência de pagamento, pode-se afirmar não há o que ser homologado e se não há o que se homologado, por consequência, não há de se falar em contagem de prazo pelo artigo 150 do CÓDIGO TRIBUTARIO NACIONAL, e sim na forma do artigo 173 do mesmo código.
 Neste sentido, em não existindo a declaração do débito e o respectivo pagamento, como é o caso do presente AIIM, que trata de emissão de notas fiscais referente a operações tributadas como não tributadas, necessária a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício, seguindo a regra de decadência do artigo 173, I, do CTN.”
Contra a decisão, o contribuinte apresentou Recurso Especial, submetendo o caso ao crivo da Câmara Superior do TIT.
Na instância superior, ao analisar o caso, o relator JOÃO MALUF JUNIOR julgou pertinente a argumentação apresentada pelo contribuinte, reconhecendo de forma expressa ser desnecessário a antecipação de pagamento para aplicação do artigo 150:
“Entendo que a razão está com a recorrente uma vez que para mim se aplica à infração dos presentes autos, que trata de falta de pagamento do imposto por emissão de Notas Fiscais considerando a operação como não tributada, a regra decadencial prevista no art. 150, §4º, do CTN, pela simples razão de que tal artigo é expresso em dizer que a homologação lá prevista se dá em relação à atividade exercida pelo obrigado, não havendo, portanto, que se falar em homologação de pagamento, conforme, com todo respeito, equivocadamente fundamentou-se a decisão recorrida.”
 Assim, entendo que deve ser reformada a decisão recorrida para restabelecer a decisão de 1ª Instância, nos termos em que lá postos, que determinou a decadência parcial com base no referido art. 150, §4º, do CTN.” (Grifamos.)
 Em “Voto de Preferência”, o Juiz PAULO GONÇALVES DA COSTA discordou do relator. Para tanto, invocou o já mencionado REsp 973.733/SC e a Súmula 555 do STJ<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Por fim, concluiu o voto nos seguintes termos:
“Considerando que ao Superior Tribunal de Justiça é constitucionalmente reservada a incumbência de ‘dizer’, em última instância jurisdicional, o sentido e alcance das leis federais, entendo ser absolutamente indispensável que os órgãos jurisdicionais inferiores e, com razão ainda maior, os tribunais administrativos, apliquem o entendimento consolidado na referida Súmula 555, do STJ.”
Os argumentos apresentados no “Voto de Preferência”, porém, não trouxeram apelo suficiente para garantir sua aceitação na Câmara. Assim, o voto proferido pelo Juiz Relator JOÃO MALUF JUNIOR prevaleceu, por maioria de votos (13x3)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, tendo sido reconhecida a existência de decadência nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN.
<h3> Conclusão</h3>
 Conforme já mencionado, a decisão proferida pela Câmara Superior do TIT em relação ao AIIM 4103912-9 deixa clara a falta de aderência, naquele Tribunal, do entendimento manifestado pelo STJ em relação a contagem de prazo decadencial.
A decisão é ainda mais expressiva não só pelo placar de julgamento dilatado, mas também pela matéria abordada no caso concreto.
Conforme relatado na primeira fase do projeto, no período abrangido pelo estudo, é possível identificar algumas situação específicas em que o TIT refutou o entendimento do STJ, admitindo a aplicação do artigo 150 sem antecipação de tributo, sendo elas: (i) lançamento do ITCMD; (ii) ICMS exigido por meio de guia especial; e (iii) falta de pagamento do imposto na qualidade de substituto tributário.
O AIIM 4103912-9 não se enquadra em nenhuma das situações apontadas no estudo, e traz situação mais corriqueira para o contribuinte; ou seja, a discussão continua em aberto!
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Autoria:
João Henrique Salgado Nobrega
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>     https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-decadencia-08052018, último acesso em 17.03.2019.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>     “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” (STJ, S1, Súmula 555, em 09.12.2015, DJe 15.12.2015.)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>     Acompanharam o voto do Juiz Relator: Argos Campos Ribeiro Simões, Argos Magno de Paulo Gregório, Augusto Toscano, Maria do Rosário Pereira Esteves, Fábio Henrique Bordini Cruz, Alberto Podgaec, Carlos Américo Domeneghetti Badia, Maria Eugênia Buonanno Caramico, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Oswaldo Faria de Paula Neto (Presidente), João Carlos Castillag e Klayton Munehiro Furuguem. Acompanharam o Voto de Preferência: Rogério Dantas e Cacilda Peixoto.

recuperação judicial

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JOTA

Câmara Superior reacende discussão envolvendo contagem de prazo decadencial na ausência de pagamento antecipado

Observatório do TIT: Decadência e o pagamento parcial

Câmara Superior do TIT/SP reacende discussão envolvendo contagem de prazo decadencial na ausência de pagamento antecipado.