Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Para este artigo, analisamos alguns acórdãos publicados no período de 04.02.2020 a 11.02.2020, prolatados pela Câmara Superior do TIT/SP, sendo que as atividades de julgamento foram reiniciadas, após o recesso, em 04 de fevereiro de 2.020, inclusive marcando o início do biênio 2020/2021.
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</ul>
Observamos que um dos Recursos Especiais (interposto pelo contribuinte) deixou de ser conhecido, tendo em vista a adesão do mesmo ao Programa Especial de Parcelamento (PEP), o que implica em confissão e renúncia ao recurso interposto, conforme preceitua o artigo 5º do Decreto nº 64.564/2019, tornando-o prejudicado.
Resumo dos temas julgados neste período pela Câmara Superior:
<ul>
<li>Transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesa titularidade – Aplicação ou não da Súmula nº 166 do STJ – Apenas um voto divergente no sentido da não incidência do ICMS em operações dessa natureza. Recurso Especial do contribuinte conhecido e não provido (AIIM nº 4.108.610-7);</li>
<li>Aplicação da Taxa Selic apenas a partir da entrada em vigor da Lei nº 16.497/17. Recurso interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo conhecido e provido por maioria, sob o entendimento, em síntese, de que “o Poder Legislativo paulista, em ato de sua vontade legiferante própria, entendeu que a disciplina da lei específica teria sua vigência não imediata, mas diferida à correspondente disciplina regulamentar, em perfeita consonância com o sistema jurídico, em atendimento último à estrita legalidade.”</li>
</ul>
Os votos vencidos negaram provimento ao Recurso fazendário, com a ressalva de que, “tendo em vista a vigência da lei ocorrida com a publicação do decreto, em 05 de agosto de 2017, a correção do crédito tributário de acordo com o artigo 96 da Lei 6374/89, alterado pela Lei 16497/17, deve ocorrer no patamar da taxa Selic, a partir de 05 de agosto de 2017.”
(AIIIM nº 4.108.376-3)
<ul>
<li>Recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais, emitidos por empresa em situação irregular perante o Fisco.</li>
</ul>
O Recurso Especial interposto pelo contribuinte foi parcialmente conhecida (a questão relativa ao mérito não foi conhecida, tendo em vista a necessidade do reexame de provas, o que é vedado nesta fase processual).
O aludido Recurso foi conhecido e desprovido quanto à questão da responsabilidade solidária da empresa Recorrente. Predominou o entendimento da presunção do interesse comum. Apenas um voto foi divergente, o qual deu provimento ao Recurso, sob o fundamento de que “não é o contribuinte quem tem de se desincumbir da prova sobre o seu interesse comum, mas a acusação é quem precisa indicar os elementos dessa situação. Ademais, estando fornecedor e adquirente em polos distintos da relação comercial, nada determina seja caracterizada a solidariedade”.
(AIIM nº 4.107.721-0)
<h3>Análise de precedentes que versam sobre a denominada Operação Cartão Vermelho – Princípio da Autonomia dos Estabelecimentos</h3>
De acordo com a legislação vigente, as empresas administradoras de cartões de crédito ou débito encontram-se obrigadas a informar mensalmente à Secretaria da Fazenda as movimentações financeiras envolvendo tal modalidade de pagamento.
Com base nisso, são lavrados Autos de Infração com a exigência do ICMS sobre as diferenças detectadas (valores informados pelas administradoras x valores de receita declarados pelos contribuintes).
Pois bem. Em diversos casos, temos observado que o Fisco promove a autuação, sem fazer qualquer distinção entre os estabelecimentos da empresa. Assim, o Auto de Infração acaba sendo dirigido apenas sobre um único estabelecimento, ignorando-se completamente o princípio da autonomia dos estabelecimentos (art. 15, § 2º, do RICMS/00, art. 15, § 1º, 1, da Lei Estadual nº 6.374/89 e arts. 11, II e 25 da Lei Complementar nº 87/96) que se aplica em relação ao ICMS, ou seja, os estabelecimentos de uma mesma empresa são considerados autônomos e independentes entre si, devendo cumprir separadamente as suas obrigações tributárias principais e acessórias.
Em atenção ao aludido princípio, o TIT, através de sua C. 9ª Câmara Julgadora, cancelou o AIIM nº 4.118.906-1, em decisão publicada em 02 de dezembro de 2019. Eis a ementa:
“ICMS. OPERAÇÃO CARTÃO VERMELHO. LEVANTAMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM FACE DA MATRIZ E FILIAIS. AÇÃO FISCAL REALIZADA APENAS NO ESTABELECIMENTO MATRIZ. VEDAÇÃO DE AUTUAÇÃO EM FACE DAS FILIAIS. AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ORDINÁRIO. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO NO QUE TANGE ÀS FILIAIS”.
Ocorre que a LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20).
(...)
Assim, a partir da LC 87/1996, os insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade-fim da contribuinte dão ensejo ao creditamento, ainda que não integrem o produto final.
(...)”
Destacamos os seguintes trechos da conclusão do voto condutor:
“(...)
Dessa maneira, não há de se falar em autuação conjunta de todos os estabelecimentos, filiais e matriz, sob pena de ferir a autonomia dos estabelecimentos.
(...)
Por corolário, importante frisar que os documentos fiscais acostados aos autos, conforme bem apontado pelo contribuinte, não são integralmente pertinentes ao estabelecimento matriz, incluindo documentos fiscais de suas filiais, de forma que estes não são capazes de provar ou embasar nenhum suposto ilícito tributário vinculado ao sujeito passivo fiscalizado dessa demanda.
Entendo, portanto, necessária a exclusão das Notas Fiscais relativamente aos estabelecimentos filiais.
(...)”
Frise-se que este posicionamento compartilha aquele já adotado pela Câmara Superior do TIT, conforme se observa da ementa abaixo reproduzida (AIIM nº 3.147.795-1, publicado em 05.06.2014):
“ICMS. Falta de pagamento do imposto em decorrência de operações de saída de mercadorias tributadas, omitidas ao fisco, apuradas por meio de levantamento fiscal realizado com fundamento no artigo 509 do RICMS/00 (Operação Cartão Vermelho). A decisão recorrida manteve a acusação referente ao estabelecimento matriz e afastou a acusação relativa às filiais, reconhecendo a autonomia dos estabelecimentos. Recurso Especial sustentado em paradigmas que demonstram divergência no critério de julgamento, pleiteando o restabelecimento integral do AIIM. A ordem de fiscalização foi emitida contra a matriz, único estabelecimento notificado da ação fiscal e contra a matriz foi lavrado o AIIM que exige o crédito tributário de mais 07 (sete) estabelecimentos filiais – Ofensa à autonomia dos estabelecimentos, nos termos do artigo 11, § 3º, incisos II e III, da LC 87/96 e do artigo 15, “caput” e parágrafo segundo do RICMS/00. Recurso Especial conhecido e improvido. Decisão unânime.”
Conforme se verifica, o TIT vem observando e aplicando em seus julgados o relevante princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins de ICMS, o que deve levar à maior correção quanto às lavraturas de Autos de Infração de modo geral (não apenas em relação aqueles resultantes da “Operação Cartão Vermelho”), sob pena de serem estes cancelados ou reduzidos quando do encerramento do contencioso administrativo.
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Autor:
Rodrigo Helfstein
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

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JOTA

Cancelamentos de Autos de Infração pelo TIT/SP em casos de não individualização de estabelecimentos

Observatório do TIT: Observância ao princípio da autonomia de estabelecimentos

Cancelamentos de Autos de Infração pelo TIT/SP em casos de não individualização de estabelecimentos entre matriz e filiais.