Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Com a promulgação da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 foram estabelecidas disposições relativas ao crédito de ICMS decorrente da entrada de bens e mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente havendo, inclusive, a previsão de direito ao crédito referente à entrada de mercadoria destinada a uso e consumo a partir de 1998, que foi sucessivamente prorrogado para 2000, 2003, 2007, 2020 e atualmente 2033 – (Artigos 20 e 33 da LC 87/96).
Questão relevante refere-se ao direito ao crédito de ICMS nas entradas de mercadorias que não forem empregadas para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização, que na acepção do artigo 66, inciso V, do RICMS/2000 são consideradas de uso e consumo, cujo crédito é vedado.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Tal fato tem originado decisões divergentes nas Câmaras integrantes do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT).
A respeito do assunto, a Consultoria Tributária tem exarado entendimento no sentido de que tais mercadorias não geram direito a crédito de ICMS.<a href="applewebdata://20351D51-FB70-4828-8F67-4438B7BECA8E#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
O objetivo do presente é analisar o AIIM nº 4.090.184-1 lavrado em virtude do contribuinte ter-se creditado indevidamente do ICMS decorrente de escrituração nos livros registros de entradas de mercadorias não utilizadas diretamente no processo produtivo, tendo sido mantido em decisão de primeira instância.
Contudo, na apreciação do Recurso Ordinário interposto pelo contribuinte, a Oitava Câmara Julgadora deu provimento parcial ao recurso, cujo trecho do voto da Juíza Relatora Dra. Rose Sobral destaco:
“22) Do confronto entre os produtos constantes na citada decisão normativa e os produtos objeto da acusação, listados no Demonstrativo I, fls. 14 e seguintes, alguns deles são indicados expressamente na decisão normativa como passíveis de creditamento, ou seja, eletrodos, acetileno e oxigênio. De outro giro, demais gases e argônio podem ser aceitos por similaridade. Neste passo, tais materiais devem ser excluídos da acusação, frisando-se que os mesmos foram especificados pelo interessado em fls. 4464 de seu Recurso Ordinário, correspondendo aos “nºs 1 a 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 a 47, 48 a 52, 54 a 68, 70 a 73, 75, 76, 78, 79, 81, 82, 87, 88,93a100,108,110,113,114,121, 122, 124 a 128, 135, 138, 141 a 147, 157, 161, 164a166,179a181,184a188,203,207, 208, 213, 216 a 218, 223, 224, 226, 228 a 235, 237 a 250, totalizando 152 itens...”.
23) Sobre tais itens, mantenho a posição que adotei quando do julgamento do AIIM 3.146.484, envolvendo o mesmo contribuinte. Analisando as acusações vertidas nos itens 3 e 4 daquele auto de infração, exclui das exigências eletrodos e oxigênio, mantendo, no mais, as práticas infracionais.”
Desse modo, a decisão assegurou ao contribuinte o direito ao crédito dos demais gases e argônio por similaridade àqueles considerados passíveis de crédito, com base no item 3.1 - insumos da <a href="https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/denorm012001.aspx" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Decisão Normativa CAT 01/2001</a>.
Cabe ressaltar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que as mercadorias (ex. telas, mantas e feltros) são adquiridas pelo contribuinte para serem integralmente consumidos  no processo de industrialização do papel, viabilizando, assim, a sua atividade fim<a href="applewebdata://20351D51-FB70-4828-8F67-4438B7BECA8E#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Assim, no entendimento do STJ verifica-se que tais materiais não se enquadram como de uso ou de consumo do estabelecimento, mas, como produtos intermediários imprescindíveis ao processo de fabricação e por isso, o creditamento correspondente a essas entradas não está sujeito à postergação de que trata o art. 33, I, da LC 87/96.
Em 19/01/2021, na apreciação do Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública face ao provimento parcial do Recurso Ordinário interposto pelo contribuinte referente ao AIIM nº 4.090.184-1 em comento, a Colenda Câmara Superior do TIT deu provimento ao recurso da Fazenda Pública para restabelecer a exigência fiscal como posta na exordial.
Em voto vista, o Juiz Marco Teixeira, após apontar que a Decisão Normativa CAT 01/2001 exige que “os seguintes insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo...”, “o que faz que tal norma tenha aplicabilidade diferente em função do ramo de atividade”, fundamentou sua decisão com base na jurisprudência pacificada pelo STF, conforme julgamento do RE 689001/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, em 22 de junho de 2017, cujo trecho destaco:
“09. A questão de se poder creditar de materiais que não se consomem integralmente no processo produtivo já está pacificada pelo STF, conforme julgamento do RE 689001/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, em 22 de junho de 2017, a seguir transcrito:
“(...) Como se vê, de acordo com as balizas fixadas no acórdão recorrido, não pende controvérsia acerca da classificação dos bens intermediários que gerariam o direito ao crédito. O Tribunal de origem com base diretamente no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, concluiu que gera direito a crédito de ICMS a aquisição de bens intermediários que, sem se integrarem ao produto final, são utilizados ou consumidos no processo de industrialização. Verifica-se que o entendimento da Corte a quo destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal. (...)
...
Acerca dos produtos intermediários, sujeitos ao crédito físico, também é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que somente aqueles que integram fisicamente o produto final é que gera o direito ao crédito, o que não ocorre no caso concreto, conforme assentado no Tribunal de origem.”
Pelo exposto, verifica-se que a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal é contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não conferindo direito ao crédito aos materiais que não integram ou não são consumidos no processo produtivo<a href="applewebdata://20351D51-FB70-4828-8F67-4438B7BECA8E#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Nesse sentido, a recente decisão da Câmara Superior do TIT, prolatada por maioria de votos, consigna que “somente o crédito físico é que pode ser admitido”, seguindo a orientação majoritária dos acórdãos publicados no período de 1º de agosto de 2009 a 31 de maio de 2017, que foram objeto da pesquisa realizada no âmbito da primeira fase do Observatório do TIT, sob o título <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-direito-ao-credito-de-icms-30012018">Direito ao Crédito de ICMS</a>.
Em pesquisa sobre o tema destacamos ainda os seguintes processos administrativos:
Processo DRT-04-262540/2009 – AIIM nº 3.111.479-9 - Acusação de Crédito indevido referente a material de uso e consumo (Item I.3). Recurso Especial da Fazenda Pública conhecido e provido pela Câmara Superior para o  fim de restabelecer na íntegra as acusações descritas nos itens 1.3 e I.4 do AlIM.
Processo/Número AIIM 4.097.553-8 – Acusação: crédito indevido referente a material que não se consome no processo produtivo. Recurso Ordinário Conhecido e Não Provido. Recurso Especial interposto pelo contribuinte pendente de julgamento pela Câmara Superior.
Conforme se verifica, as Câmaras Julgadoras têm proferido decisões conflitantes sobre o direito ou não ao crédito na entrada de mercadorias que não forem empregadas para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização.
Assim, torna-se relevante a pacificação desse entendimento pela Câmara Superior, de modo a tornar os julgamentos mais céleres pelas Câmaras Julgadoras do Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas.
Autoria:
Odilo Sossoloti
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
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O episódio 55 do podcast Sem Precedentes discute a crise militar e seu impacto no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/WAU2xWiR5DQ
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<a href="applewebdata://20351D51-FB70-4828-8F67-4438B7BECA8E#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC22524_2020.aspx" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22524/2020</a>, de 06 de janeiro de 2021 – disponibilizada no site da SEFAZ em 07/01/2021.
Ementa
“ICMS – Crédito – Fresas, pastilhas, machos, brocas, alargadores e brunidores utilizados como ferramentas no processo produtivo.
<ol>
<li>
Os materiais trazidos à análise não devem ser considerados insumos de produção da espécie “produto intermediário” nem da espécie “material secundário”, e sim material de uso e consumo do estabelecimento.”
</li>
</ol>

<a href="applewebdata://20351D51-FB70-4828-8F67-4438B7BECA8E#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> (REsp 1366437/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013).

<a href="applewebdata://20351D51-FB70-4828-8F67-4438B7BECA8E#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> AI nº 418.729/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 4/3/05; RE nº 540.588/MG-AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 21/3/13; ARE nº 970.323/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/2/17; ARE nº 725.544/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 4/9/13.

contribuinte

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JOTA

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