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Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Nas primeiras 11 sessões do novo biênio (2020-2021) mais de 70% dos recursos especiais analisados não foram sequer conhecidos.
O Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (“TIT/SP”) iniciou um novo biênio (2020-2021) em 4 de fevereiro de 2020, com algumas alterações em sua composição, inclusive em sua Câmara Superior.
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Desde então, houve onze sessões de julgamento da Câmara Superior<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, boa parte delas já objeto de competentes análises deste Observatório feitas pelos pesquisadores <a href="https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-observancia-ao-principio-da-autonomia-de-estabelecimentos-20022020">Rodrigo Helfstein</a> e <a href="https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-o-encerramento-precoce-de-discussoes-tributarias-05032020">Gabriela Conca</a>.
Embora, até o momento, tenham ocorrido poucas sessões no atual biênio, chama a atenção de que nessas sessões foram incluídos 119 casos em pautas de julgamento, tendo sido julgados 70 recursos especiais<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e, em 50 deles (71,42%) o apelo não teve seu mérito analisado, ou seja, os recursos especiais não foram sequer conhecidos pela Câmara Superior.
Vale destacar que a grande maioria dos casos que não foram conhecidos se referem a recursos especiais interpostos pelos contribuintes, mais especificamente 47 apelos (94%), visto que apenas 3 apelos do Fisco não foram conhecidos (6%).
Neste artigo, analisaremos um julgamento em que houve intensa discussão da Câmara Superior do TIT exatamente sobre o conhecimento ou não de um recurso especial fazendário. Trata-se do recurso especial interposto pelo Fisco junto ao auto de infração (“AIIM”) nº 4.106.451-3.
Na origem, o mencionado auto de infração imputou ao contribuinte a conduta de creditamento indevido, pois a empresa teria se creditado de ICMS destacado em notas fiscais emitidas por fornecedor declarado inidôneo pelo Fisco.
Em sede de recurso ordinário, a 16ª Câmara Julgadora do TIT/SP entendeu pelo provimento integral do apelo do contribuinte, afastando-se a cobrança em sua íntegra, com base em dois fundamentos, quais sejam (i) que o procedimento de constatação de nulidade de inscrição estadual (“PCN”) conduzido contra o fornecedor conteria vícios e que, por conta disso, ele não seria hábil para desdobrar efeitos retroativos e atingir, assim, os adquirentes que celebraram negócios jurídicos anteriores à declaração de nulidade, e (ii) que a fiscalização sofrida pelo contribuinte autuado seria inválida, pois a Autoridade Fiscal teria requerido em fiscalização a comprovação da efetividade das operações meses antes que a declaração de nulidade tivesse sido publicada, de modo que o Fisco não poderia iniciar uma fiscalização “prevendo” que o fornecedor seria declarado inidôneo.
Irresignada com tal decisão, foi apresentado recurso especial pela Representação Fiscal que, por seu turno, arguiu a nulidade do acórdão de segunda instância, tendo questionado o fato de a 16ª Câmara Julgadora, ao considerar frágil o processo de constatação de nulidade (PCN) conduzido contra o fornecedor do contribuinte, ter julgado lide diversa; controvertido fato incontroverso; ser “extra petita”; ofender ao contraditório e o PCN possuir fé pública.
Ao relatar o recurso especial interposto pela Fazenda Pública, a Juíza Maria do Rosário Pereira Esteves entendeu pelo seu não conhecimento sob  alegação de que a peça recursal não atacou todos os fundamentos da decisão recorrida, mais especificamente o fundamento do acórdão recorrido no sentido de que a fiscalização contra o contribuinte precedeu à declaração de inidoneidade do fornecedor:
“ICMS - CREDITAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS QUE NÃO ATENDEM AS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ITEM 3, § 1º, DO ARTIGO 59 DO RICMS/00 - EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS E IMPRESSOS FISCAIS NA SAÍDA DE MERCADORIAS CONSIGNANDO DECLARAÇÃO FALSA QUANTO AO ESTABELECIMENTO DE DESTINO - NULIDADES DA DECISÃO RECORRIDA INEXISTENTES - A DECISÃO RECORRIDA FOI FUNDAMENTADA EM MAIS DE UM ARGUMENTO PARA CANCELAR A AUTUAÇÃO - RECURSO ESPECIAL NÃO ABRANGEU TODOS ELES - NÃO CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
[…]
O voto condutor da decisão a quo decidiu, resumidamente, com base nas seguintes questões:
1 - que o PCN teria se realizado de maneira frágil, sem demonstrar a inidoneidade da fornecedora e;
2 - a fiscalização da recorrida iniciou-se em 28.07.2017 e a publicação de inidoneidade do fornecedor se deu em 25.01.2018, após a fiscalização no contribuinte.
[…]
Portanto, está claro que a decisão recorrida se fundamentou em mais de um argumento que não apenas a fragilidade do PCN, como apontado pela Fazenda Pública em seu Resp às fls. 975, para concluir que a decisão recorrida julgou lide diversa, extra petita ou controverteu fato incontroverso, pois teria sido APRECIADO APENAS O PCN (‘A r. decisão recorrida julgou lide diversa, pois apreciou apenas o PCN, procedimento cujas partes são outras e nada disse sobre o objeto do processo.’)”
Para motivar sua decisão, a Relatora inclusive citou a Súmula nº 283 do STF e precedente da própria Câmara Superior do TIT/SP:
“Nesse diapasão, entendo que a razão está com o contribuinte e o recurso fazendário não merece conhecimento, com base na Súmula 283 do STF, que se amolda perfeitamente ao caso, pois estabelece que:
‘É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.’ (grifei)
Tal súmula já foi aplicada por esta Câmara Superior, no julgamento do AIIM 3.147.677-6, no qual prevaleceu o seguinte entendimento do voto de preferência: […]”
Não obstante isso, na mesma sessão de julgamento em que foi proferido o voto pela Relatora, foi apresentado voto divergente pelo Juiz Argos Campos Ribeiro Simões. Em seu voto, divergiu do entendimento da relatora, pois, no seu sentir, o acórdão recorrido não teria trazido dois fundamentos distintos, mas, sim, um único fundamento, que seria o "universo procedimental" do PCN e, por conta disso, entendeu pelo conhecimento do recurso especial. Veja-se:
“02. O acórdão recorrido, no meu sentir, aborda todas as circunstâncias que geraram o PCN, inclusive a questão do seu efeito temporal retroativo. Não se trata de dois fundamentos apartados; mas sim, de fundamentos interligados em face do questionamento sobre a compatibilidade ou não dos fundamentos e decisão do referido procedimento de inidoneidade.
<ol start="3">
<li> A alegada precariedade do procedimento de inidoneidade abarca todas as suas facetas: seja a material, questionando o procedimento na sua confecção, seja a temporal, questionando sua posterior confecção. […]</li>
<li> Nesta linha, o foco do acórdão recorrido é o universo procedimental do PCN.”</li>
</ol>
Continuamente, o Juiz Argos Campos Ribeiro Simões analisou o mérito do recurso especial, momento em que ele se manifestou no sentido de que uma prova trazida pela Autoridade Fiscal (e que faz prova da autuação) não pode ser analisada pelo Julgador a quo de ofício, verificando sua regularidade, pois, se o contribuinte não questionou a validade desse documento, sua regularidade deve ser tida como sendo fato incontroverso.
Por conta da exposição do voto de preferência, o processo foi colocado em julgamento, tendo ocorrido empate de votos: 7 julgadores acompanharam o entendimento da Juíza Maria do Rosário Pereira Esteves pelo não conhecimento do recurso especial e 7 julgadores acompanharam o entendimento do Juiz Argos Campos Ribeiro Simões no sentido de conhecer e dar provimento ao apelo fazendário.
Contudo, o posicionamento de divergência acabou prevalecendo por conta do voto de qualidade do Presidente da Câmara Superior do TIT/SP, Juiz Fabio Henrique Bordini Cruz.
Assim, o recurso especial do Fisco foi conhecido e provido para anular a decisão recorrida que havia cancelado o auto de infração contra o contribuinte.
Tendo em vista a vitória fazendária, vale trazer outra estatística relativa às primeiras 11 sessões do atual biênio do TIT: dos recursos interpostos pelo Fisco que foram julgados (15 casos), 3 apelos não foram conhecidos (20%); 1 caso foi conhecido e não foi provido (6,67%), e 11 apelos foram conhecidos e providos (73,33%).
Por fim, cumpre citar que, nesse mesmo período, foram interpostos 55 recursos especiais pelos contribuintes e, dos 8 apelos que foram conhecidos (14,55%), nenhum recurso especial interposto pelos contribuintes foi provido (0%).
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Autores:
Bruno Romano
Rafael Pinheiro Lucas Ristow
Coordenação:
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Eduardo Perez Salusse
Eurico Marcos Diniz de Santi
Lina Santin
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sessões ocorridas em 4, 6, 11, 13, 18, 20 e 27 de fevereiro e 3, 5, 10 e 12 de março.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> 70 Recursos Especiais foram julgados. Nos outros 49 casos, os processos (i) foram retirados de pauta, (ii) tiveram pedido de vista, (iii) tiveram seu julgamento convertido em diligência, (iv) referiam-se a pedidos de reforma de julgado, ou (v) não foram publicados até o dia 16.03.2020

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JOTA

A análise de um auto de infração que imputou ao contribuinte a conduta de creditamento indevido

Observatório do TIT: O conhecimento de recursos especiais pela Câmara Superior

A análise de um auto de infração analisado pelo TIT de São Paulo que imputou ao contribuinte a conduta de creditamento indevido.