Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

O presente ensaio tem como objeto de análise o julgamento proferido pela C. 6ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo no bojo do AIIM nº 4.098.238-5, que contou com minha relatoria. Versa sobre aparente conflito entre disposições que exigem ICMS-ST de um mesmo contribuinte substituto tributário, quando da entrada de mercadorias de seu estabelecimento em operações interestaduais, bem como na saída das mesmas mercadorias em operações internas, quando sua aquisição tem origem também de uma operação interna.
Essa contextualização pode causar estranheza ao leitor mais atento, afinal, nas operações interestaduais que deflagram a antecipação do ICMS-ST na entrada da mercadoria no Estado de São Paulo o próprio RICMS/SP dispensa tal recolhimento quando o contribuinte paulista também é substituto tributário nas saídas internas, nos exatos termos do artigo 426-A, §6º.
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Ocorre que a situação posta a julgamento é peculiar. A mercadoria em questão era álcool para fins carburante que, por sua vez, conta com regramento próprio em relação à cobrança do ICMS-ST. Tal peculiaridade se evidencia no resultado do julgamento, na medida em que tanto o voto condutor quanto o voto proferido no momento do julgamento entenderam pelo cancelamento da exigência fiscal, mas com base em argumentos diferentes e em dispositivos legais diversos.
Sem mais delongas, passamos ao exame do julgamento.
De acordo com o relato da infração, o contribuinte foi autuado por deixar de pagar o ICMS-ST, na condição de distribuidor de combustíveis, nas entradas de etanol hidratado combustível - EHC. A autuação se fundamentou no artigo 418-E do RICMS, segundo o qual, na hipótese de estabelecimento localizado em São Paulo receber EHC diretamente de outro Estado, sem retenção do ICMS-ST, deverá recolher o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes na entrada da mercadoria no território deste Estado. Segue a transcrição do referido artigo 418-E do RICMS:
Artigo 418-E - Na hipótese de estabelecimento localizado neste Estado, excetuado o de fabricante, cooperativa de produtores e empresa comercializadora de etanol, receber etanol hidratado combustível - EHC diretamente de outro Estado, sem retenção do imposto, conforme disposto no inciso IV do artigo 418, deverá ser observado o seguinte:
I - o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes será recolhido na entrada da mercadoria no território deste Estado, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda;
(...)
III - na saída da mercadoria do estabelecimento será emitido documento fiscal nos termos do artigo 274 e escriturado o livro Registro de Saídas na forma do artigo 278;
Por outro lado, relativamente às aquisições internas de EHC, a autuada é substituta tributária no momento da saída do produto de seu estabelecimento, nos termos do artigo 418, I c/c artigo 418-C do RICMS, in verbis:
“Artigo 418 - Na saída de etanol hidratado combustível - EHC com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações subsequentes até o consumo final a (Lei 6.374/89, artigos 8º, IV, 28 e 66-F, Convênio ICMS - 110/2007, cláusula primeira)
I - estabelecimento do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, localizado neste Estado, desde que a sua condição de sujeito passivo por substituição tributária não esteja suspensa, observado o disposto no artigo 418-C;
Artigo 418-C - Tratando-se de saída de etanol hidratado combustível - EHC promovida por distribuidor de combustíveis localizado em território paulista:
I - credenciado nos termos do artigo 418-A, o remetente deverá, na condição de substituto tributário conforme inciso I do artigo 418, cumprir as obrigações tributárias, principal e acessórias, no tocante às operações próprias, pelo sistema de débito e crédito, e operações subsequentes, observando as normas comuns previstas na legislação, inclusive as relativas ao regime jurídico da substituição tributária;
Neste aspecto, em meu voto reconheci que há um conflito de aplicação de normas. Não é plausível que o distribuidor de combustíveis, como o contribuinte então autuado, tenha que controlar dois estoques para comerciar o EHC.
Fossem aplicados indistintamente, os artigos 418-C e 418-E do RICMS levariam à conclusão de que o contribuinte deveria antecipar o ICMS-ST na entrada das mercadorias em relação às aquisições interestaduais. Dado o recolhimento antecipado, as saídas no mercado interno desse EHC adquirido na indigitada operação interestadual não contariam com destaque de imposto. Por outro lado, quando o mesmo contribuinte adquirir EHC no mercado interno, ele será substituto tributário no momento da saída da mercadoria, ocasião em que destacará o ICMS da operação própria e o ICMS-ST.
Mas, as questões que ficam são: como controlar dois estoques de um mesmo produto com regimes tributários diferenciados? Como saber se na venda do EHC o contribuinte deve, ou não, destacar o ICMS próprio e o ICMS-ST? Como saber se, naquela determinada saída, já houve antecipação do ICMS-ST anteriormente?
Esses conflitos haveriam de ser resolvidos naquele momento do julgamento. Entendi que não seria aplicável a antecipação tributária do EHC nas aquisições interestaduais, justamente porque o adquirente também é substituto tributário nas operações internas quando da saída da mercadoria do estabelecimento.
Meu entendimento foi baseado no artigo 426-A, §6º, do RICMS, segundo o qual há dispensa da antecipação tributária se o responsável pelo pagamento também for substituto tributário nas operações internas. Embora a referida norma disponha que os procedimentos de antecipação e de dispensa só se aplicam aos produtos de que tratam os artigos 313-A a 313-Z20 (que não abrangem o álcool carburante), entendi que as disposições lá contidas também podem ser observadas quando há um conflito baseado nos artigos 418-C e 418-E do RICMS.
Afinal, o afastamento da confusão entre regimes tributários e preservação de estoques, sem confusão do regime de imposto de cada qual (já retido e não retido), é da estrutura da própria substituição tributária. O artigo 264, inciso IV, do RICMS, por exemplo, dispõe clara e expressamente que não se aplica o ICMS-ST na saída de mercadoria destinada a outro substituto tributário.
Ora, bem se vê que tanto o artigo 426-A, §6º, do RICMS, como o acima mencionado artigo 264, inciso IV, do RICMS, afastam a incidência do ICMS-ST em operações em que a mercadoria gravada pelo imposto já retido possa ser confundida e imiscuída entre aquelas cujo ICMS-ST ainda irá incidir na saída.
O mesmo raciocínio foi aplicado ao caso julgado. Antevendo este figurino normativo, meu voto se inclinou ao entendimento de que o ICMS não poderia ser exigido na entrada interestadual de EHC, pois, conjuntamente com o produto adquirido na operação interestadual, o contribuinte também comercializa EHC adquirido em operação interna. Alinhando a condução da resolução para que ele (o contribuinte) recolha o ICMS-ST apenas na saída do produto no território paulista, os controles fiscais e de estoques seriam unificados.
Na ocasião da sessão de julgamento houve voto de preferência do Ilmo. Juiz Flávio José Sanches Arantes. Seu entendimento, entretanto, se restringiu ao que está explicitado no já transcrito artigo 418-C, inciso I, do RICMS. Para ele, a disposição lá constante, no sentido de que as distribuidoras credenciadas devem se sujeitar ao ICMS-ST na saída das mercadorias de seu estabelecimento, é suficientemente forte para afastar a obrigação de se antecipar o imposto quando das entradas das mercadorias em seu estabelecimento. Vejamos:
Em relação ao item 1, pela aplicação do artigo 418-C, inciso I do RICMS/00 resta claro que no caso de distribuidoras credenciadas o ICMS-ST deve ser recolhido na saída do Etanol Hidratado Combustível pela distribuidora, na condição de substituta tributária
<blockquote class="jota-article__eye">Há razão neste entendimento. É que, segundo o artigo 418-A do RICMS, o contribuinte paulista que fabricar ou comercializar EHC podem solicitar credenciamento perante a SEFAZ justamente para cumprir suas obrigações fiscais nos termos do artigo 418-C, inciso I, do RICMS, que versa sobre a incidência do ICMS-ST nas saídas do estabelecimento.</blockquote>
Evidentemente, o credenciamento passa pela verificação da regularidade dos contribuintes que pleiteiam o favor fiscal. Cumpridos os requisitos, a SEFAZ concede ao bom contribuinte a possibilidade de recolher o ICMS-ST apenas nas saídas do EHC de seu estabelecimento. É um ganho financeiro, já que não será necessário antecipar o ICMS-ST a cada aquisição interestadual e, dessa forma, será preservado o bom fluxo de caixa da empresa.
O contribuinte então autuado era credenciado junto à SEFAZ e, muito por isso, com razão o voto do Ilmo. Juiz Flávio José Sanches Arantes se restringiu à aplicação literal do artigo 418-C, inciso I, do RICMS.
No momento da votação, a Presidente em exercício da 6ª Câmara Julgadora, Ilma. Juíza Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares, acompanhou meu voto. Já o Ilmo. Juiz Odilo Sossoloti acolheu o voto do Ilmo. Juiz Flávio José Sanches Arantes.
Apesar do empate aparente, fato é que a Câmara cancelou por unanimidade essa acusação fiscal, embora com fundamentos um pouco distintos.
Autor:
Adolpho Bergamini<a href="applewebdata://63F5F717-DC70-431B-95AE-84F7E1034066#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
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<a href="applewebdata://63F5F717-DC70-431B-95AE-84F7E1034066#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Advogado. Professor. Mestrando em Direito Tributário pela FGV/SP. Juiz do TIT/SP. Ex-Conselheiro do CARF

Exclusão do ICMS

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JOTA

Imposto pode ser exigido na entrada da mercadoria de outro estado quando contribuinte é substituto tributário nas saídas internas?

Observatório do TIT: ICMS-ST e a antecipação nas operações com álcool carburante

Imposto pode ser exigido na entrada da mercadoria de outro Estado quando contribuinte é substituto tributário nas saídas internas?