Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Neste relatório são apresentados os resultados da pesquisa realizada sobre a jurisprudência do E. Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo relativo ao tema “quebra do sigilo bancário”, em especial envolvendo a denominada “Operação Cartão Vermelho”, fruto de uma fiscalização realizada pelo Fisco Estadual considerando informações prestadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito em relação a contribuintes paulistas.
A pesquisa abrange acórdãos do período de 08/2009 a 05/2017 e teve como palavras-chave: “Operação Cartão Vermelho” e “Cartão Vermelho”.
Foram analisados 193 acórdãos, em que houve decisão de mérito quanto ao tema pesquisado. Foram excluídas da pesquisa as decisões que resultaram em: (i) nulidade do auto de infração por vícios no lançamento não relacionados diretamente à questão principal de quebra de sigilo fiscal; (ii) conversão do julgamento em diligência; (iii) perda do objeto do recurso pela adesão a programas de parcelamento; (iv) não conhecimento do recurso (especial); e (v) demais questões que fugiram do foco da questão principal posta – validade da autuação com utilização de dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito sem que tenha sido iniciado procedimento fiscal prévio.
A problemática tem origem na falta de pagamento do ICMS apurado por meio de levantamento fiscal fundamentado no artigo 509 do RICMS<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O artigo 75, inciso X, da Lei nº 6.374/89 acrescentado pela Lei nº 12.294/2006 e regulamentado pelo artigo 494 do RICMS e pela Portaria CAT nº 87/2006<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, determinou a obrigatoriedade das empresas administradoras de cartão de crédito e débito em prestar as informações acerca das operações realizadas pelos contribuintes paulistas do ICMS.
De posse dessas informações, o Fisco passou a elaborar demonstrativo com as operações realizadas por meio de cartões de débito e crédito para, em seguida, notificar os contribuintes a justificar e comprovar eventuais operações não oferecidas à tributação do ICMS.
Na hipótese em que o contribuinte não apresenta as justificativas ou, ainda, quando as apresenta com alguma irregularidade, o Fisco realiza o confronto de tais dados com as informações previamente declaradas pelo contribuinte na GIA/ICMS.
Havendo diferenças, a saber, valores a menor declarados na GIA, o Fisco presume a omissão de receita e lavra o Auto de Infração para cobrança do imposto e a imposição de penalidades.
Diante desse cenário e da presunção estabelecida pelo Fisco, os contribuintes apresentam impugnação com as seguintes teses: (i) quebra do sigilo sem autorização judicial; (ii) inexistência de comprovação de fato gerador da obrigação tributária; (iii) ausência de procedimento prévio exigido pela LC nº 105/2001.
O artigo 6º da LC nº 105/01<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> foi regulamentado pelo Decreto nº 54.240/09 e pela Portaria CAT nº 12/2010.
Um dos argumentos que sustentam a suposta violação à Lei Complementar e que foi utilizado pela grande maioria dos contribuintes autuados é o fato de que a legislação não autorizou os Estados a requererem das administradoras de cartão o fornecimento de informações periódicas, mas apenas e tão somente quando o exame de tais informações seja considerado indispensável pela autoridade.
Além disso, a legislação prevê o início da fiscalização mediante a respectiva Ordem de Fiscalização, que deve ser emitida mediante a constatação da indispensabilidade da quebra das informações financeiras do contribuinte.
O artigo 3º do Decreto nº 54.240/09<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> determina as situações consideradas como indispensáveis e que autorizam a requisição de informações a ser deferida pelo Delegado Regional Tributário e o Diretor-Executivo da Administração Tributária, conforme artigo 5º do referido Decreto.
De igual modo, a Portaria CAT nº 12/2010 disciplina a proposta de requisição em seu artigo 2º<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Porém, o que se analisou nas decisões objeto desta pesquisa foi que o Fisco apenas notifica o contribuinte para prestar esclarecimentos sobre informações que já lhe foram fornecidas previamente pelas operadoras de cartão de crédito. Vide um exemplo de notificação fiscal sobre esta temática: “Fica o Contribuinte acima cientificado de que a Secretaria da Fazenda tem em seu poder os dados relativos às operações efetuadas por seu estabelecimento cujo pagamento se deu através de cartões de crédito e de débito, fornecidos pelas administradoras dos cartões”.
Portanto, no momento em que o contribuinte toma conhecimento da fiscalização, o Fisco já detém todas as informações das administradoras de cartão, sem que tenha sido instaurado qualquer procedimento prévio.
Em contrapartida aos argumentos de defesa dos contribuintes, o Fisco tem o seguinte posicionamento: (i) o procedimento é previsto na legislação do ICMS<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>; (ii) o contribuinte tem a oportunidade de justificar as diferenças, mas não consegue comprová-las; (iii) na presunção relativa ocorre a inversão do ônus da prova; e, (iv) a LC nº 105/2001 faculta o exame dos livros, documentos e registros da instituição financeira e não configura violação de sigilo, conforme artigo 1º, §3º da mesma lei.
Com base nas alegações do Fisco e do contribuinte, nos acórdãos analisados foi possível identificar as seguintes decisões: (i) as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito são suficientes para estabelecer a presunção legal prevista no artigo 509 do RICMS/00 (137 acórdãos); (ii) o contribuinte foi notificado sobre as informações que o Fisco havia obtido das empresas administradoras de cartão de crédito e não justificou as diferenças encontradas (19 acórdãos); (iii) o dever de fiscalizar não viola a privacidade ou a intimidade, pois é direcionada para garantir o interesse público, além do que, de acordo com a legislação paulista, é obrigatória a exibição de arquivos magnéticos e livros sempre que solicitados por notificação escrita, sob pena de se configurar embaraço à fiscalização (4 acórdãos); (iv) o Fisco já possuía em seu poder as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito antes de iniciar o procedimento fiscal, em violação à legislação aplicável (30 acórdãos); e, (v) os dados obtidos das administradoras de cartão de crédito são suficientes para estabelecer a presunção legal do artigo 509 do RICMS/00, porém apenas após a publicação da Lei 12.294/06 (3 acórdãos).
Dentro desse panorama, é fácil perceber que a discussão possui dois grandes temas opostos: a legalidade do procedimento previsto em lei versus a quebra do sigilo bancário sem procedimento prévio, embora com subtemas. Veja o gráfico abaixo:
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/tabela-1.jpg"><img class="aligncenter wp-image-107028 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/tabela-1.jpg" alt="" width="562" height="282" /></a>
Considerando apenas os acórdãos que cancelaram os Autos de Infração, os fundamentos dominantes foram: (i) a necessidade de procedimento prévio; e (ii) a irretroatividade da lei (33 acórdãos, ou 17%). Nenhum destes acórdãos, porém, foi proferido pela Câmara Superior, ou seja, não foram detectados cancelamentos de autuação envolvendo o tema em questão em sede de Recurso Especial.
Os demais temas dizem respeito à legalidade do procedimento e, nestes casos, em todos os acórdãos pesquisados houve a manutenção dos Autos de Infração (160 acórdãos, ou 83%).
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/tabela-2.jpg"><img class="aligncenter wp-image-107032 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/tabela-2.jpg" alt="" width="566" height="288" /></a>
Além disso, alguns acórdãos proferidos em sede de Recurso Especial ressalvaram a necessidade de uniformização de jurisprudência que, como visto, majoritariamente são favoráveis ao Fisco, a exemplo do AIIM nº 3130603:
“Na sessão de 18 de setembro de 2012, examinando os recursos especiais constantes dos autos dos Processos (i) DRT-15-748586/2011, (ii) DRT-02-216039/2010, (iii) DRTC-I-810100/2010, (iv) DRTC-I- 814321/2010, (v) DRTC-III-860050/2010, (vi) DRTC-III 491838/2010, (vii) DRT-14-82840/2011, (viii) DRTC-II- 781006/2010, (ix) DRTC-III-570645/2008, (x) DRTC-II-317695/2011, (xi) DRTC-II1-207783/201O, (xii) DRT-02- 334322/2010, (xiii) DRTC-II-254698/2010, (xiv) DRTC-III-737595/2010, (xv) DRT-05-166599/2010, (xvi) DRTC-I-686129/2010 e (xvii) DRTC-I-556971/2011, decidiu este Plenário que trabalhos de averiguação fiscal do naipe do que deu inicio ao caso destes autos não merecem censura.”
Embora ainda existam até hoje divergências entre as Câmaras Julgadoras de posicionamento em relação à matéria, em 18 de setembro de 2012, após a ocorrência de sessão temática pela Câmara Superior, que julgou os processos acima mencionados, a jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas vem aplicando o referido entendimento vale dizer, que o procedimento adotado pelo Fisco, amparado na legislação do ICMS, permite a requisição de informações das administradoras de cartão de crédito e débito, a fim de, no âmbito da “Operação Cartão Vermelho”, inibir práticas de sonegação de imposto por meio de vendas sem emissão de documento fiscal, e as autuações vem sendo mantidas desde então. Segundo o entendimento da atual jurisprudência, portanto, não há ilegalidade e nem quebra de sigilo nos procedimentos adotados pelo fisco, especialmente no que se refere a ter ele em mãos as informações do contribuinte prestadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito antes mesmo de se instaurar qualquer procedimento de investigação ou fiscalização.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Artigo 509 - O movimento real tributável realizado pelo estabelecimento em determinado período poderá ser apurado por meio de levantamento fiscal, em que poderão ser considerados, isolados ou conjuntamente, os valores das mercadorias entradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos serviços recebidos e dos prestados, das despesas, dos outros encargos e do lucro do estabelecimento, bem como de outros elementos informativos (Lei 6.374/89, art. 74, o “caput” e o § 4º na redação da Lei 13.918/09, art. 11, X). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)
<ul>
<li>1º - No levantamento fiscal poderá ser utilizado qualquer meio indiciário, bem como aplicado coeficiente médio de lucro bruto, de valor acrescido ou de preço unitário, consideradas a atividade econômica, a localização e a categoria do estabelecimento.</li>
<li>2º - O levantamento fiscal poderá ser renovado sempre que forem apurados dados não levados em conta quando de sua elaboração.</li>
<li>3º - A diferença apurada por meio de levantamento fiscal será considerada como decorrente de operação ou prestação tributada.</li>
<li>4º - O imposto devido sobre a diferença apurada em levantamento fiscal deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota prevista no inciso I do artigo 52, salvo se o contribuinte tiver praticado qualquer operação ou prestação de serviços sujeita a alíquota maior, no período de levantamento, hipótese em que deverá ser considerada esta alíquota, independentemente do regime de tributação a que estiver sujeita a mercadoria. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)</li>
</ul>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Artigo 75 - Não podem embaraçar a ação fiscalizadora e, mediante notificação escrita, são obrigados a exibir os impressos, os documentos, os livros, os programas e os arquivos magnéticos relacionados com o imposto e a prestar informações solicitadas pelo fisco:
(...) X - as empresas administradoras de cartões de crédito ou débito, relativamente às operações ou prestações de serviço realizadas por contribuinte do imposto; (NR)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Artigo 3º - Para efeito desta lei, será considerada como indispensável a requisição de informações de que trata o artigo 1º nas seguintes situações:
I - fundada suspeita de ocultação ou simulação de fato gerador de tributos estaduais;
II - fundada suspeita de inadimplência fraudulenta, relativa a tributos estaduais, em razão de indícios da existência de recursos não regularmente contabilizados ou de transferência de recursos para empresas coligadas, controladas ou sócios;
III - falta, recusa ou incorreta identificação de sócio, administrador ou beneficiário que figure no quadro societário, contrato social ou estatuto da pessoa jurídica;
IV - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;
V - obtenção ou concessão de empréstimos, quando o sujeito passivo deixar de comprovar a ocorrência da operação;
VI - indício de omissão de receita, rendimento ou recebimento de valores;
VII - realização de gastos, investimentos, despesas ou transferências de valores, em montante incompatível com a disponibilidade financeira comprovada;
VIII - fundada suspeita de fraude à execução fiscal.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> “Art. 2º - A requisição de informações somente será proposta se presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - existência de processo administrativo instaurado ou procedimento de fiscalização em curso;
II - ter sido constatada hipótese de indispensabilidade prevista no artigo 3º do Decreto nº 54.240, de 14 de abril de 2009.
Parágrafo único – na hipótese do inciso I, o procedimento de fiscalização deverá ter sido instaurado a partir da emissão de Ordem de Fiscalização, de notificação ou de ato administrativo que autorize a execução de qualquer procedimento fiscal, conforme previsto no artigo 9º da Lei Complementar Estadual 939, de 3 de abril de 2003.”(grifos nossos)
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Artigo 509 do RICMS/00  combinado com o artigo 75, X, da Lei nº 6.374/89 acrescentado pela Lei nº 12.294/2006 e regulamentado pelo artigo 494 do RICMS e pela Portaria CAT nº 87/2006
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Eurico Marcos Diniz de Santi
Coordenador Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutor e 
Mestre em Direito Tributário (PUC/SP), Professor de Direito Tributário (FGV/SP), 
Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV/SP, Diretor do Centro de Cidadania Fiscal, Consultor e Parecerista.
&nbsp;
Eduardo Perez Salusse 
Coordenador Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutorando 
em Direito Tributário (PUC/SP), Mestre em Direito Tributário (FGV/SP), Bacharel em Direito 
(PUC/SP), ex Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Advogado.
&nbsp;
Lina Santin 
Coordenadora Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestranda 
em Direito Tributário (FGV/SP), LL.M em Direito Tributário (INSPER), Bacharel em Direito 
(Mackenzie), Advogada.
&nbsp;
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Coordenadora Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestre em 
Direito Político e Econômico (Mackenzie), Bacharel em Direito (Mackenzie), Advogada.
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Mara Eugenia Buonanno Carmico
Coordenadora do Grupo de Pesquisa “ICMS e Quebra do Sigilo Bancário (Operação Cartão 
Vermelho)” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Juíza do Tribunal de 
Impostos e Taxas de São Paulo, Advogada.
&nbsp;
Eliane Pinheiro Lucas Ristow 
Pesquisadora do Grupo de Pesquisa “ICMS e Quebra do Sigilo Bancário (Operação Cartão 
Vermelho)” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP. Juíza do Tribunal de 
Impostos e Taxas de São Paulo.
&nbsp;
Rodrigo Rodrigues Leite Vieira 
Pesquisador do Grupo de Pesquisa “ICMS e Quebra do Sigilo Bancário (Operação Cartão 
Vermelho)” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestre em Direito 
Econômico, Financeiro e Tributário (USP), Especialista em Direito Tributário (PUC/SP) e em 
Direito Empresarial (FGV/SP), Bacharel em Direito (Mackenzie), Juiz do Tribunal de Impostos 
e Taxas de São Paulo, Advogado.
&nbsp;
Douglas Campanini 
Pesquisador do Grupo de Pesquisa “ICMS e Quebra do Sigilo Bancário (Operação Cartão 
Vermelho)” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Bacharel em Ciências 
Contábeis (Centro Universitário Fundação Santo André), Auditor e Consultor.
&nbsp;
Rafael Pinheiro Lucas Ristow 
Pesquisador do Grupo de Pesquisa “ICMS e Quebra do Sigilo Bancário (Operação Cartão 
Vermelho)” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Especialista em 
Direito Tributário (FGV/SP). Bacharel em Direito (PUC/SP) e em Economia (Mackenzie). 
Professor do curso de pós-graduação em Direito Tributário (IBDT). Ex-Juiz do Tribunal de 
Impostos e Taxas. Conselheiro do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo. Advogado.

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JOTA

Uma análise da jurisprudência relacionada à Operação Cartão Vermelho no TIT/SP

Observatório do TIT: ICMS e quebra de sigilo bancário

Uma análise da jurisprudência relacionada à Operação Cartão Vermelho no TIT/SP