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Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento dos acórdãos proferidos em período subsequente àquele abrangido pela fase inicial do estudo, especificamente em relação à incidência do ICMS-Comunicação sobre os serviços de streaming. Em futuros artigos, os autores pretendem abordar outros temas ligados à incidência do ICMS-Comunicação. 
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Consideramos nesse artigo os acórdãos publicados de 31/05/2017 a 30/06/2020. As chaves de pesquisa foram os termos “streaming” e “download”. Como resultado, nesse período foram publicados 02 acórdãos, dos quais (i) 1 acórdão proferido pela 12ª Câmara (4069824-5); e (ii) 1 acórdão da Câmara Superior (AIIM nº 4068138-5). Segue a análise:
<h3>AIIM nº 4069824-5 – ICMS-Comunicação sobre prestação de serviço de streaming<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a></h3>
O julgamento tratou da inclusão, na base de cálculo do ICMS-Comunicação, dos valores relativos à (i) prestação de serviços de comunicação de voz sobre rede de dados – VoIP; (ii) Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), inerentes à operação de canais comunicacionais de serviços de "WebChat"; e (iii) SCM, inerentes à operação de canais comunicacionais de serviços de "banda" e "streaming". A presente análise se limitará à incidência do ICMS-Comunicação sobre “serviços de streaming”.
Os serviços envolvidos na autuação foram a transmissão de áudio e vídeo pela internet, caracterizados pela fiscalização como SCM, nos termos da Resolução Anatel 272/01.
O contribuinte argumentou que o “serviço de streaming” prestado não se enquadraria como serviço de comunicação, sendo mero serviço de hospedagem, caracterizado como cessão de direito de uso de software. O serviço prestado permitiria apenas a captação de conteúdo “ao vivo” e a sua transmissão “on-line”, ou seja, os conteúdos seriam captados, transmitidos e enviados para os servidores da empresa autuada, nos quais a mídia apenas transitaria para consulta instantânea e compartilhamento por terceiros, não permanecendo neles gravados.
O autuado também trouxe a alegação de que a então recente LC 157/2016 teria afastado a exigência do ICMS-Comunicação sobre a prestação de “serviço de streaming”, ao incluir o item 1.09 na lista de serviços anexa à LC 116/03 (“Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos”).
Nos termos do voto de preferência vencedor, do juiz Rodrigo Rodrigues Leite Vieira, acompanhado pela presidente da Câmara, juíza Maria Anselma Coscrato dos Santos, a LC 157/2016, cumprindo a função que lhe foi conferida pelo artigo 146, I, da CF/88, teria dirimido o conflito de competência entre os estados e municípios, para reconhecer que os “serviços de streaming” seriam tributados pelo ISS e não pelo ICMS.
O entendimento majoritário foi fundamentado, ainda, por analogia, em precedente da 12ª Câmara (AIIM 4.037.765-9), que analisou a eficácia da LC 157/2016 para fins de tributação da veiculação de publicidade na internet. No precedente, a Câmara definiu que a LC 157/2016, ao incluir o item 17.25 na lista de serviços anexa à LC 116/2003, solucionou o conflito de competência em favor do município, na medida em que prevê que a inserção de propaganda e publicidade em qualquer meio é fato gerador do ISS.
Vale registrar que, no voto vencido (juiz-relator Rodrigo Pansanato Osada, que foi acompanhado pela juíza Tatiana Martines), foi adotado o posicionamento de que a transmissão de áudio e vídeo por meio da internet é típica prestação de serviço de comunicação, não sendo, portanto, mera cessão de direito de uso de software.
Posteriormente, a Câmara Superior anulou parcialmente a decisão, pelo entendimento de que não teria sido garantida a oportunidade de a Representação Fiscal se manifestar a respeito do quanto alegado pelo Contribuinte em sustentação oral sobre a LC 157/2016.
<h3>AIIM 4068138-5 - ICMS sobre transmissão de vídeo sob demanda (modalidade OTT)</h3>
O caso tratou de quatro acusações fiscais: falta de inclusão, na base de cálculo do ICMS-Comunicação, (i) dos valores relativos à adesão do assinante, (ii) assistência técnica e (iii) locação de equipamento de TV por assinatura associado à licença de software, bem como sobre (iv) serviços de transmissão de vídeos em tecnologia over-the-top (OTT), que consiste na entrega de conteúdo via internet, por meio de mensagens, áudio, vídeo, para smartphones ou tablets, nos quais estão previamente instalados os aplicativos próprios para a recepção e utilização de conteúdo.
A presente análise se limitará aos serviços de transmissão de vídeos em tecnologia OTT.
No voto vencedor, a juíza Cacilda Peixoto, relatora, entendeu que o “serviço de streaming”, muito embora tenha sido mencionado expressamente pela primeira vez no artigo 37 das Disposições Transitórias do RICMS/SP, é atividade que sempre se sujeitou à incidência do ICMS-Comunicação, pois se amolda à regra geral e abstrata da Lei 6.374/1989, artigo 1º, inciso III e artigo 2º, inciso XII.
Ademais, na mesma linha do julgamento da Câmara baixa, foi afastado o enquadramento do “serviço de streaming” no item 1.09 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, pois, segundo o entendimento adotado no voto condutor do AIIM 4068138-5, o Contribuinte é prestador de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). No voto vencedor, a relatora aponta que esse item expressamente exclui, da incidência do ISS, a “distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado”, o que seria o caso.
Conclui o voto vencedor que, seja pelo critério objetivo (serviços prestados com a tecnologia streaming enquadram-se como SeAC tributados pelo ICMS-Comunicação), seja pelo subjetivo (autuada é prestadora de SeAC), não se pode excluir a transmissão instantânea de dados de áudio e vídeo por meio de redes da incidência do ICMS.
O voto da relatora foi vencedor por maioria.
Em posição minoritária, ficou o voto do juiz Edison Aurélio Corazza, favorável à posição do autuado. Ele traz o argumento de que não seria lógico, nem jurídico, que um serviço tivesse tributação distinta a depender da atividade do seu prestador. De acordo com o seu entendimento, “o serviço tributado pelo ICMS, no caso, é somente a prestação de Serviço de Acesso Condicionado, serviço diverso da disponibilização de áudio e vídeo”.
Nessa posição discordante, entende o juiz com preferência que “um mesmo serviço não pode ter ao mesmo tempo a natureza de serviço de comunicação e a natureza de serviço de outra natureza”, e que a excepcionalidade trazida no item 1.09 da lista de serviços apenas excluiu a incidência do ISS, em atendimento à função constitucional da lei complementar, o que não implicaria, necessariamente, a incidência do ICMS.
<h3>Conclusão</h3>
Do exposto, concluímos que o posicionamento do TIT/SP ainda não está consolidado quanto à sujeição dos serviços com uso de streaming ao ICMS-Comunicação.
Em Câmara baixa, prevaleceu que a LC 157/16, ao incluir o item 1.09 na lista de serviços da LC 116/03, teria encerrado o conflito de competência entre os estados e municípios e, portanto, dever-se-ia reconhecer que os serviços de disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (com emprego do streaming) são serviços tributados pelo ISS e não pelo ICMS.
Já na Câmara Superior, da forma distinta, é possível notar que os julgadores se apegaram à exceção trazida pelo item 1.09 da LC 116/2003, cuja interpretação é a de que não caberia submeter, à incidência do ISS, os serviços de streaming ou “download temporário” realizados por empresas prestadoras de SAC.
A existência, no momento, de apenas dois acórdãos sobre o tema do streaming não nos permite avaliar qual será o entendimento prevalecente nos próximos julgamentos. Contudo, considerando a posição da Câmara Superior, a tendência é que o tribunal confirme a incidência do ICMS nos casos de serviços fornecidos por prestadores de SeAC, restando indefinida a situação nos demais casos.
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Autores:
Maurício Barros
José Eduardo de Paula Saran
Maria Aline Buratto Aun
Marcela Rodrigues Adari Camargo
Coordenação Geral:
Eurico Marcos Diniz De Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin Cooke
Dolina Sol Pedroso de Toledo
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Utilizamos a expressão “serviços de streaming” tal como se encontra no processo. Pela limitação de espaço, deixaremos de analisar eventual impropriedade do termo.

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JOTA

Conflito de competência entre ICMS e ISS nos serviços com uso da tecnologia streaming

Observatório do TIT: ICMS-Comunicação e o streaming

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