Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Poucos temas têm sido amplamente debatidos há décadas, no âmbito do processo administrativo, e permanecem, até hoje, ocupando o centro de inúmeros debates acerca da exata dimensão de seus efeitos normativos. A decadência é um deles, como demonstrou o resultado da minuciosa pesquisa realizada pelo Observatório TIT, publicada neste canal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Naquela oportunidade, concluiu-se que: (i) no caso de infrações relativas ao não pagamento de tributos, aplica-se o art. 173, inc. I do CTN como regra geral, restringindo a aplicação do 150, §4º, do CTN apenas a tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que houver antecipação de seu pagamento e desde que não esteja comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação; (ii) no caso de infrações relativas ao creditamento indevido do ICMS, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP) pacificou o entendimento de que a elas se aplica, exclusivamente, o art. 173, inc. I do CTN.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>De fato, essas são as duas principais situações, em volume, que encontramos nas discussões sobre a contagem decadencial no âmbito da jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas.
No entanto, há outras aproximações sobre o tema que merecem destaque. O presente artigo visa a contribuir com a percuciente pesquisa do Observatório TIT e tratar de um outro tema que igualmente tem sido objeto de reflexões por parte dos julgadores do TIT/SP e que, inclusive, foi objeto de recente discussão na Câmara Superior, por ocasião da análise de recurso especial interposto pela Fazenda Estadual no AIIM nº 4.038.867-0: a definição do prazo decadencial aplicável nos casos de descumprimento de obrigações acessórias.
A discussão, numa primeira vista, pode causar espanto: afinal, se o art. 150, §4º do CTN trata do prazo decadencial para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, por que seria aplicado o mesmo dispositivo legal para a contagem do prazo decadencial para a lavratura de auto de infração no caso do descumprimento de obrigações acessórias?
Além disso, há inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça em que a aplicação do art. 173, I, do CTN é afirmada como regra nos casos de descumprimento de obrigações acessórias, pois “tratando-se, portanto, de obrigação acessória, cuja constituição se sujeita ao lançamento de ofício previsto no art. 149 do CTN e atrai a regra do art. 173, I, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial”, como foi decidido nos REsp 1.811.226/SP, REsp 1.528.524/PE, EDcl no REsp 1.384.832/RN etc.
O mesmo raciocínio tem sido adotado pelo TIT/SP, a exemplo da decisão proferida no AIIM 4.087.609-3, de relatoria de Marcelo Amaral Gonçalves de Mendonça, no qual se afirmou que “[e]m relação ao descumprimento de obrigações acessórias não há atividade do contribuinte a ser homologada pelo Fisco, mas sim lançamento de ofício, pelo que deve ser aplicada a regra geral de decadência, prevista no art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
<blockquote class="jota-article__eye">Diante desse cenário, em que há jurisprudência firmada tanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto pelo TIT em plena confluência, é imediata a pergunta: por que o julgamento do recurso especial interposto no AIIM nº 4.038.867-0 mereceria destaque?</blockquote>
E a resposta encontra-se menos na tese em si sobre o prazo decadencial aplicável às infrações pelo descumprimento de obrigações acessórias e mais pela análise fática e definição de pressupostos para a aplicação da referida tese, à luz do caso concreto.
O caso em questão tratava de infração consistente na emissão de notas fiscais consignando declaração falsa quanto ao estabelecimento de destino, razão pela qual, à luz do entendimento firmado pela Câmara Superior do TIT/SP, a julgadora relatora Maria Augusta Sanches entendeu que “não há atividade a ser homologada pelo fisco, devendo ser realizado o lançamento de ofício, que é regido pela regra decadencial prevista no artigo 173, I, do CTN”.
Entretanto, o que chama atenção no caso é a premissa do voto divergente do julgador César Eduardo Temer Zalaf, que restou vencedor no caso, em que, analisando a matéria fática dos autos, verificou que, conquanto a infração fosse de emissão de documento fiscal com declaração falsa quanto ao estabelecimento de destino, na prática, haveria a cobrança de imposto, razão pela qual, em que pese formalmente configurar infração pelo descumprimento de obrigações acessórias, materialmente o crédito constituído pelo auto de infração tratava de exigência de obrigação principal.
O raciocínio foi construído a partir da constatação de que, na própria acusação, afirmava-se que “[e]stá sendo exigido, nos termos do artigo 5º do RICMS/00, a diferença de imposto decorrente do não preenchimento dos requisitos para utilização do benefício da redução de base de cálculo, previsto para operações internas com produtos destinados à cesta básica no artigo 3º do Anexo II do RICMS/00”.
Além disso, no caso concreto, não constava no Demonstrativo de Débitos Fiscais anexado no AIIM lavrado qualquer cobrança de multa acessória específica, mas do imposto que não teria sido pago, com seus consectários legais.
Nesse sentido, concluiu o julgador que “não havendo cobrança de obrigação acessória nada há de falar em lançamento de ofício ou imposição de multa por descumprimento (convertendo-se em obrigação principal) relativamente a penalidade pecuniária nos termos do art. 113, § 3º do CTN a reclamar assim a incidência da regra do art. 173, I do CTN”.
No mesmo sentido, o voto divergente do julgador Edison Aurélio Corazza, entendeu que “a exigência de multa por infração relativa ao descumprimento de obrigações acessórias se aplica e se refere às decisões do STJ cá citados, o que não se aplica aqui, onde o imposto é exigido”.
Portanto, o mérito da discussão não reside na tese em si, mas sobre o distinguishing<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> realizado pelos juízes com vista. Sobre a aplicação do art. 173, inc. I do CTN para os casos de descumprimento de obrigações acessórias, não há discussão.
A proposta do voto vencedor é outra: não basta, para caracterizar uma infração de descumprimento de obrigações acessórias, uma análise formal sobre a infração indicada no AIIM, mas é necessário, antes, se ater a uma análise substancial, daquilo que efetivamente está sendo constituído e exigido no auto de infração lavrado: se há cobrança do principal – e ausente qualquer comprovação de dolo, fraude ou simulação –, aplica-se o art. 150, §4º do CTN, na medida em que houve um comportamento do contribuinte a ser homologado pelo fisco<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Assim, passa a ser relevante uma análise fática de cada caso concreto, verificando aquilo que foi efetivamente constituído pela Administração tributária, por ocasião da lavratura do AIIM.
Dito de outro modo, o julgado acima possui o mérito de evidenciar que o pressuposto para se aplicar o art. 173, inc. I do CTN é a constatação de que aquilo que se exige é uma multa que se refira especificamente ao descumprimento de obrigação acessória, não abrangendo situações em que se exige o valor do imposto que teria deixado de ser recolhido.
Não há espaço para que o Fisco busque apenas o melhor dos mundos, exigindo o tributo devido, porém afastando a aplicação do art. 150, §4º do CTN e conferindo, a si mesmo, um prazo maior de decadência sob a justificativa de o AIIM tratar de infração de obrigação acessória.
A partir do julgamento do AIIM 4.038.867-0, é forçoso reconhecer, que caso opte o Fisco pela constituição e cobrança do principal, caberá a aplicação do art. 150, §4º do CTN para a contagem do prazo decadencial; caso opte o Fisco pela constituição e exigência apenas da multa pelo descumprimento de obrigações acessórias, a contagem do prazo decadencial será feita de acordo com o art. 173, inc. I do CTN.
Autoria:
Caio Augusto Takano<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
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}, 3000);
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-decadencia-08052018&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Como explica Fredie Didier Jr., “fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.” DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Vol. 2, 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 491.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 570.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Caio Augusto Takano é professor de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, coordenador do MBA em Gestão Tributária da Faculdade Fipecafi, doutor e mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo – USP, Sócio no Takano | Przepiorka Advogados.

Corte especial STJ

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JOTA

Entre a matéria de direito e de fato para aplicação da decadência em infrações de obrigações acessórias

Observatório do TIT: Decadência e infrações de obrigações acessórias

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