Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento dos acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT em período subsequente àquele abrangido pela fase inicial do estudo. Nesse artigo, consideramos os acórdãos publicados de 01.04.2019 a 12.04.2019.
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</ul>
No período, foram publicados 20 acórdãos proferidos pela última instância do TIT, dos quais:
<ul>
<li>9 acórdãos referem-se a Recursos Especiais que não tiveram seu mérito conhecido pela ausência de dissídio entre a interpretação da legislação adotada pelo acórdão recorrido e a adotada em outro acórdão não reformado (art. 49 da Lei nº 13.457/2009), impossibilidade de reexame de provas, existência de súmulas do TIT sobre a matéria (súmulas 06/2003, 10/2017 e 13/2018) e pela vedação ao controle de constitucionalidade pelo TIT (art. 28 da Lei nº 13.457/2009). (AIIMs nºs 4104124-0, 4022881-2, 4096964-2, 4099393-0, 4026894-9, 4019502-8, 4103182-9, 4026522-5 e 4084985-5);</li>
<li>1 acórdão em que o Recurso Especial interposto pela Fazenda não foi conhecido, tendo em vista a existência nos autos de parecer da Representação Fiscal concordando com o cancelamento do item específico do auto de infração e, quanto à discordância acerca da redução da penalidade realizada pela Câmara Julgadora, o recurso especial não foi conhecido em razão da existência de súmula do TIT sobre a matéria (06/2003) (AIIM nº 4022716-9);</li>
<li>1 acórdão em que o Recurso Especial do contribuinte não foi conhecido pela ausência dos requisitos do artigo 49 da Lei nº 13.457/2009, pela impossibilidade de reexame de provas e pela existência de súmulas do TIT sobre a matéria e que o Recurso Especial da Fazenda, em que se discutia a impossibilidade de absorção de penalidades em casos não previstos §3º, do art. 527, do RICMS/00 (parágrafo que dispõe expressamente sobre as penalidades que não devem ser aplicadas cumulativamente), não foi conhecido, por concluir os julgadores de que seria possível a absorção da penalidade no caso analisado, além do fato de ser entendimento sedimentado da Câmara Superior a possibilidade de absorção de penalidades, ainda que estas não se encontrem entre as hipóteses previstas no §3º, do art. 527, do RICMS/00 (AIIM nº 4021634-2);</li>
<li>1 acórdão, relativo à falta de pagamento de ICMS, tendo em vista que o contribuinte não comprovou o efetivo ingresso das mercadorias na ZFM, sendo que a Câmara Superior decidiu que apenas a Declaração de Ingresso da SUFRAMA comprova o internamento da mercadoria, e também decidiu por manter o cancelamento das exigências fiscais relativas às notas fiscais em que houve a comprovação de seu cancelamento (AIIM nº 4024637-1);</li>
<li>2 acórdãos, desfavoráveis ao contribuinte, referente à limitação dos juros aplicados à taxa SELIC, em que o Recurso Especial da Fazenda foi provido, ficando restabelecidos os juros aplicados no lançamento inicial, em razão da matéria já está sedimentada nos termos da Súmula n. 10 do TIT (AIIM nº 4083554-6 e 4026008-2). Em relação ao auto de infração nº 4026008-2, ainda houve a discussão relativa à atualização da base de cálculo da multa, a qual o desfecho foi desfavorável ao contribuinte. Vale destacar que a questão dos juros de mora foi objeto de análise na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Imposto e Taxas (tema 18) e também na 2ª fase do projeto no artigo “a aplicação de juros com base na Lei Estadual nº 13.918/09” (disponível em: <a href="https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-tit-lei-estadual-13-918-09-13122018">https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-tit-lei-estadual-13-918-09-13122018</a>);</li>
<li>1 acórdão, desfavorável ao contribuinte, em que restou decidido a impossibilidade de creditamento do imposto pela entrada de óleo diesel a ser utilizado em veículos de terceiros no processo produtivo da Recorrente (AIIM nº 4024228-6). O tema foi objeto de análise na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Imposto e Taxas (tema 1) e também na 2ª fase do projeto no artigo “breve análise comparativa do direito ao crédito de ICMS” (disponível em: <a href="https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-credito-de-icms-21022019">https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-credito-de-icms-21022019</a>);</li>
<li>1 acórdão, favorável ao contribuinte, em caso em que se exigiu ICMS em decorrência da venda de veículos por locadora antes do prazo de 12 meses, em desobediência à cláusula primeira do Convênio ICMS 64/2000. A autuação fiscal foi cancelada, tendo em vista que já havia decisão anterior de mérito favorável ao contribuinte sobre as mesmas operações ora discutidas. Quanto à única venda não envolvida em discussão anterior, entendeu a Câmara Superior por aplicar o mesmo entendimento, tendo em vista que a venda do veículo ocorreu no mesmo período daquelas já discutidas anteriormente no AIIM 3.154.104-5. (AIIM nº 4022510-0);</li>
<li>1 acórdão, desfavorável ao contribuinte, relativo à auto de infração lavrado com a exigência de ICMS em decorrência de fiscalização realizada em que o movimento real tributável foi apurado com base nas informações fornecidas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e/ou débito (operação cartão vermelho). O tema foi objeto de análise na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Imposto e Taxas – TIT (tema 16) (AIIM nº 4095774-3);</li>
<li>2 acórdãos, desfavoráveis ao contribuinte, cuja discussão refere-se à exigência de ICMS, em razão da aplicação indevida de redução de base de cálculo prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP (cesta básica) (AIIM nº 4100995-2 e 4102226-9).</li>
</ul>
Para este artigo, selecionamos o acórdão proferido no auto de infração nº 4100995-2 (cujo voto foi replicado para o auto de infração nº 4102226-9), em que a Câmara Superior afastou a aplicação da redução da base de cálculo prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP, nas operações de transferência de açúcar VHP (Very High Polarization) bruto, considerando não se tratar de produto da cesta básica.
<h3>Metodologia</h3>
Na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Imposto e Taxas foi abordado o tema “Redução da base de cálculo, alíquotas diferenciadas, isenção e não incidência” (tema 10), porém sem tratar especificadamente da redução de base de cálculo relativa às operações com mercadorias da cesta básica, prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP.
A despeito disso, considerando o julgamento recente da Câmara Superior sobre esta temática, e a identificação de sua pertinência no âmbito do trabalho de monitoramento da jurisprudência, passemos a analisar quais foram os critérios adotados pela Câmara Superior quanto à aplicação da redução da base de cálculo prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP, especialmente envolvendo o produto “açúcar VHP bruto”.
Para este estudo foram também selecionados os acórdãos publicados entre janeiro de 2018 e abril de 2019 que versam sobre a mesma matéria. Não obstante a adoção de critérios de pesquisa amplos (“cesta básica” e “redução de base de cálculo”) só identificamos acórdãos versando sobre o mesmo produto “açúcar VHP bruto” e envolvendo uma mesma empresa.
<h3>Introdução </h3>
Conforme bem asseverado no estudo do tema durante a 1ª fase do projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT”, a Constituição Federal (CF/88), no artigo 155, §2º, XII, “g”, dispõe que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais estão condicionadas à deliberação dos Estados e do Distrito Federal, cabendo à lei complementar a regulação sobre a forma pela qual tais isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
A Lei Complementar nº 24/1975, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, dispõe que as isenções e benefícios fiscais acerca do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICMS nº 128/94, em que houve a autorização para a redução da carga tributária relativa às saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica.
Neste contexto, importante destacar o que se entende por “produto da cesta básica”.
Inicialmente, vale ressaltar que, ainda no ano de 1938, o Decreto Lei nº 399, o qual regulamenta o salário mínimo, indicou uma lista de 13 (treze) produtos alimentícios (carne, leite, feijão, arroz, farinha, batata, legumes (tomate), pão francês, café em pó, frutas (banana), açúcar, banha/óleo e manteiga) que deveriam compor a cesta de alimentos. Tal lista é utilizada atualmente para a pesquisa de preços dos produtos alimentícios considerados essenciais pelo DIEESE - Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos.
Não obstante, para a aplicação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 128/94, os Estados e o Distrito Federal elaboraram listas dos produtos que compõe a cesta básica não seguindo necessariamente o rol aludido no referido Decreto. No Estado de São Paulo, as mercadorias que compõe a cesta básica estão relacionadas no anexo II, artigo 3º, do Regulamento do ICMS/SP (RICMS 2000), com indicação da denominação da mercadoria e/ou da indicação específica do código da mercadoria na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (atual NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul).
<h3>Do julgamento do auto de infração nº 4100995-2 pela Câmara Superior</h3>
O contribuinte foi autuado por falta de recolhimento de ICMS em operações de transferências de mercadorias, adquiridas e recebidas de terceiros (Açúcar Bruto VHP GR ME - NCM/SH 17011400), para a sua filial, tendo em vista a aplicação indevida da redução de base de cálculo prevista no item V, artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP.
As decisões de 1ª e 2ª instâncias foram desfavoráveis ao contribuinte por concluírem, em suma, que a mercadoria relacionada nas operações realizadas pelo contribuinte (Açúcar Bruto VHP) não está prevista na hipótese de redução da base de cálculo do item V, artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP - “açúcar cristal ou refinado classificado nos códigos 1701.11.00 e 1701.99.00”. 
Em recurso especial, destacou o contribuinte que o açúcar VHP é do tipo cristal e se enquadra na classificação fiscal prevista na legislação, apresentando laudo técnico. O contribuinte também destacou que a destinação dada ao produto não é relevante para a solução do litígio.
No acórdão paradigma (AIIM nº 4093297-7, julgado em 13.09.2018) apresentado pelo contribuinte, a 6ª Câmara Julgadora concluiu, considerando laudo técnico apresentado, que o açúcar VHP é açúcar cristal, classificado na NCM prevista na legislação (1701.11.00). Definiu-se também que, muito embora tenha havido alteração na classificação do produto (que passou à posição 1701.14.00 da NCM) por mudança da TIPI – Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados), tal fato não afetaria a aplicação da redução da base de cálculo, à luz do art. 606 do RICMS.
O paradigma ainda destaca que a destinação do produto não é critério determinante para o enquadramento do produto nas hipóteses legalmente previstas no art. 3º, do Anexo II, do RICMS.
Passando à análise do julgamento do Recurso Especial, restaram vencidos os Juízes Carlos Americo Domeneghetti Badia, Argos Campos Ribeiro Simões e José Orivaldo Peres Júnior que não conheceram do recurso, por entenderem que o paradigma apresentado estaria pautado em laudo técnico (matéria de prova) e, portanto, que inexistiria dissídio jurisprudencial.
O voto vencedor, no entanto, proferido pelo Juiz Fábio Henrique Bordini Cruz, conheceu o recurso e, no mérito, negou-lhe provimento sob o fundamento de que a redução da base de cálculo se destina apenas aos produtos da cesta básica e, na hipótese do item V, artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP, o produto, além de se enquadrar na denominação “açúcar cristal ou refinado” necessariamente deve estar classificado nas subposições 1701.11.00 e 1701.99.00 da NBM/SH.
No caso concreto, os Julgadores entenderam não ser possível considerar o “açúcar VHP bruto” como “açúcar cristal ou refinado”, adotando uma interpretação literal, e que a redução da base de cálculo seria uma espécie de isenção parcial (art. 111 do CTN). Levaram ainda em conta o fato de que o produto em questão não estaria classificado nas subposições da NBM/SH, porém sem adentrar na discussão a respeito da mudança de classificação que o produto sofreu em relação à TIPI.
O voto foi acompanhado pelos juízes João Maluf Junior, Cacilda Peixoto, Heloisa de Paula Fiod Costa, Rogerio Dantas, Augusto Toscano, Isabel Cristina Omil Luciano, Alberto Podgaec, Maria do Rosário Pereira Esteves, Oswaldo Faria de Paula Neto e Eduardo Soares de Melo.
Sobre o entendimento de que a redução da base de cálculo seria uma espécie de isenção parcial, vale mencionar que a Câmara Superior adota a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento em repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 635.688.
Ao adotar uma interpretação literal, a Câmara Superior não avançou na discussão que envolve os efeitos da mudança de classificação do produto “açúcar VHP bruto” na TIPI e sobre a importância da destinação do produto.
<h3>Entendimento da Câmara Superior do TIT em outros casos</h3>
Entre janeiro de 2018 e abril de 2019, foram identificados acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT (AIIMs nºs 4096867-4, 4102226-9 e 4100995-2) relacionados ao mesmo tema e versando sobre o mesmo produto (AÇÚCAR VHP), sendo as decisões semelhantes àquela adotada no acórdão supra analisado.
Com relação à mercadoria Açúcar VHP, de acordo com a pesquisa realizada, a Câmara Superior, tal como decidido recentemente no AIIM 4100995-2, adota interpretação literal da legislação e entende não ser cabível a redução na base de cálculo prevista no item V, artigo 3º do Anexo II do RICMS/SP, porque existe diferença de denominação (“açúcar VHP” X “açúcar cristal ou refinado”) e de classificação fiscal (“1701.14.00 da NCM” X “1701.11.00 e 1701.99.00 da NBM/SH”).
Não foi possível definir, com base nos acórdãos levantados, o posicionamento da Câmara Superior (i) quanto aos demais produtos pertencentes à cesta básica, (ii) nos casos em que há alterações no código NCM da mercadoria e (iii) sobre a importância do destino dado à mercadoria para a aplicação da redução da base de cálculo.
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Autoria:
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Celso Ferreira da Cruz
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

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JOTA

Câmara Superior afasta a redução da base de cálculo em operações envolvendo açúcar bruto

Observatório do TIT: Redução da base de cálculo do ICMS sobre a cesta básica

Câmara Superior tem entendimento restritivo e afasta a redução da base de cálculo em operações envolvendo açúcar bruto, presente na cesta básica.