Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Este artigo tem por escopo a análise específica do tema relativo ao cancelamento de autos de infração em casos de levantamentos fiscais com vícios de natureza formal e/ou material que podem macular o lançamento tributário pela inobservância aos preceitos legais.
Pois bem. A questão de identificar a natureza do vício, seja formal ou material tem bastante relevância no Direito Tributário, face à expressa previsão contida no artigo 173, II, do CTN, o qual renova o prazo para a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário em caso de vício formal, sob pena de persistirem obrigações tributárias não amparadas pelo ordenamento pátrio.
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Assim, o direito de o ente público constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado por vício formal o lançamento anteriormente efetuado.
De modo geral, no que diz respeito ao lançamento, o vício formal a que se refere o aludido dispositivo legal é aquele verificado de plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, consistente em erros quanto à caracterização do Auto de Infração, relacionado a aspectos extrínsecos, como por exemplo a inexistência de data, do nome da autoridade competente, do local da lavratura do Auto, da assinatura do autuante ou qualquer outro erro que comprometa a forma do Auto de Infração ou do ato de lançamento, sob pena de configurar ato praticado em inobservância à lei tributária, sujeitando-se à invalidação.
As hipóteses de vício substancial ou essencial referem-se aos requisitos fundamentais de validade do lançamento tributário. Dessa forma, a existência de tais vícios impede a concretização da formalização do vínculo obrigacional entre o sujeito ativo e o passivo.
Os requisitos fundamentais, por sua vez, são aqueles intrínsecos ao lançamento e se referem à própria conceituação deste, delineada no artigo 142 do CTN, qual seja, a valoração jurídica dos fatos tributários pela autoridade competente, mediante a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do tributo e a identificação do sujeito passivo.
No âmbito do e. TIT/SP, julgados vêm cancelando autos de infração desprovidos de embasamento documental suficiente por parte da Fiscalização, especialmente na hipótese de levantamento fiscal previsto no art. 509, do RICMS/00. Contudo, as decisões proferidas não abordam ou enfrentam de forma clara e precisa as questões relativas ao enquadramento da natureza do vício.
A título ilustrativo, citamos os seguintes julgados:
No julgamento do AIIM 4.089.198-7, por unanimidade de votos, a 2ª Câmara Julgadora entendeu que a Fiscalização não enfrentou ou trouxe razões suficientes para a utilização do levantamento fiscal para efetuar o lançamento.
Além disso, no caso, o Fisco também não apresentou documentação mínima relevante que o desincumbisse do ônus da prova. Este julgado, saliente-se, não definiu se o Auto foi cancelado por erro material ou formal.
A Fazenda do Estado de São Paulo interpôs Recurso Especial, o qual restou não conhecido pela Câmara Superior do TIT.
Diante de tais fatos, nossa conclusão é no sentido de que este julgado pode trazer questionamentos futuros, considerando ainda a possibilidade de lavratura de novo Auto, observado o prazo previsto no artigo 173, II, do CTN.
No caso do AIIM nº 4.000.667-0, a decisão de 1ª instância administrativa cancelou o lançamento efetuado por levantamento fiscal que desconsiderou a natureza e as particularidades de diversas operações realizadas pelo contribuinte (retorno simbólico, estoque em poder de terceiro, dentre outras).
De acordo com aludida decisão, ”...a anulação do lançamento de ofício por vício formal terá iniciado novo prazo de direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, nos termos do inciso II do artigo 173 do CTN.”
Cumpre ainda ressaltar que na parte dispositiva da decisão não houve menção quanto a natureza do vício, se formal ou material, limitando-se a julgar improcedentes os itens relativos ao levantamento fiscal.
Em face desta decisão, ambas as partes recorreram, sendo que o Contribuinte se insurgiu em face da natureza do vício, sustentando se tratar de vício material.
A então 6ª Câmara Julgadora do TIT decidiu por voto de desempate que se trataria de erro material, sob o entendimento de que “...não se trata de nulidade por vício formal, mas verdadeiro vício material insanável. Ora, o conteúdo probatório e motivacional do lançamento não constituiu a verdade material, como se pôde observar pelo simples cotejo entre o procedimento do AFR autuante e as provas documentais colacionadas pela Recorrente. Percebe-se que a negativa de vigência do ato de lançamento se deve ao motivo, o que levou à cobrança forçada pelo Fisco Estadual, não mera forma com a qual o ato administrativo deveria ter se dado. Pretender declarar a nulidade por vício formal é ludibriar o prazo decadencial que atingiu os débitos supostamente devidos em caso de novo lançamento, tendo em vista o disposto no art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional...”
O entendimento que restou vencido sustentou que o vício seria formal, uma vez que a “metodologia utilizada pelo autuante mostrou-se equivocada, ou seja, a FORMA com que o mesmo conduziu o levantamento fiscal, especialmente no que se refere ao estoque em poder de terceiros, não permitindo a certeza com relação aos valores apontados...”. A referida decisão foi anulada pela Câmara Superior do TIT e, no momento, aguarda-se nova decisão a ser prolatada em sede de Recurso Ordinário.
<blockquote class="jota-article__eye">Dos julgamentos ora relatados, há de se perceber que o TIT vem julgando improcedentes os autos de infração, porém, até o momento não há entendimento pacificado acerca da natureza do vício (material ou formal).</blockquote>
Registre-se ainda que em muitas ocasiões essa questão não é sequer discutida, deixando aberta essa lacuna que certamente trará discussões judiciais futuras para diversos tipos de exigências fiscais, não se limitando aos casos de levantamento fiscal.
Da análise dos julgados aqui trazidos, a nossa conclusão é no sentido de que estamos diante de situações que se caracterizam como vício material, já que, conforme exposto no início desse artigo, os autos de infração se revelam desprovidos de elementos indispensáveis à constituição do crédito tributário, diretamente relacionados ao embasamento e estrutura das acusações, comprometendo a concretização da formalização do vínculo obrigacional entre as partes, bem diferente dos casos de meros erros formais, que podem ser objeto de novo Auto, a teor do disposto no artigo 173, II, do CTN.
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Autores:
Rodrigo Helfstein
Luzia Corrêa Rabello
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Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
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JOTA

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