Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento das decisões proferidas pela Câmara Superior, sobre os mais diversos temas.
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</ul>
Consideramos nesse artigo os acórdãos publicados no período compreendido entre 08/07/2019 a 03/08/2019, cujos temas podem ser, em suma, assim descritos:
<ul>
<li>16 acórdãos sem análise de mérito, em razão do não conhecimento (total ou parcial) do Recurso Especial, por ausência de paradigmas, impossibilidade de reanálise do conjunto fático-probatório e por ter havido pagamento ou desistência dos recursos (AIIMs 4108726-4; 4036915-8; 4094733-6; 3148625-3; 4038808-6; 3150384-6; 4030493-0; 4037507-9; 4038690-9; 4039062-7; 4045421-6; 4057802-1; 4079051-4; 4101357-8; 4104308-0; 4104938-0 e 4108193-6);</li>
<li>1 acórdão vedando a dupla penalização do contribuinte, pela aplicação do princípio da absorção da penalidade de menor potencial lesivo por aquela mais gravosa e vedação ao bis in idem. Recurso Especial da Fazenda conhecido e, no mérito, improvido (AIIM 3148625-3);</li>
<li>1 acórdão reconhecendo o direito ao crédito do ICMS relativo às aquisições de sacolas e sacos plásticos por estabelecimento comercial varejista, para acondicionamento e transporte das mercadorias. Recurso especial da Fazenda Pública conhecido e desprovido (AIIM 4055106-4);</li>
<li>1 acórdão que não reconheceu a boa fé de vendedor de mercadorias a destinatário inexistente, por ausência de provas. Recurso especial da fazenda pública parcialmente conhecido e provido (AIIM 4077577-0);</li>
<li>2 acórdãos sobre decadência nas infrações relativas ao crédito do ICMS, com aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Recurso especial da Fazenda Pública conhecido e provido (AIIM 4060379-9 e AIIM 4064524-1);</li>
<li>1 acórdão que admitiu a recapitulação de penalidade aplicada em razão da emissão de DANFE com valores diversos dos contidos nas notas fiscais eletrônicas. Recurso Especial do contribuinte conhecido parcialmente e dado provimento (AIIM 4044499-5); e</li>
<li>1 acórdão reconhecendo a imunidade de entidade de assistência social quanto ao ICMS na importação de bens. Recurso Especial da Fazenda conhecido e no mérito improvido. (AIIM 4060786-0).</li>
</ul>
Selecionamos para análise neste artigo, a decisão proferida no AIIM 4060786-0, que trata da imunidade de entidade de assistência social quanto ao ICMS na importação de bens, em que foi reconhecida a competência do Tribunal Administrativo para a apreciação de normas constitucionais, aplicando-se precedentes judiciais, de modo a cancelar definitivamente a cobrança constituída ao arrepio da legislação e jurisprudência.
No caso concreto, um renomado hospital, reconhecido como entidade beneficente de assistência social, foi autuado pelo fisco paulista sob a acusação de que teria deixado de pagar o ICMS no desembaraço aduaneiro de instrumentos, aparelhos e modelos para treinamentos e computador para monitor de paciente, importados do exterior.
O autuado apresentou defesa administrativa, mas o auto de infração foi mantido em primeira instância; a análise de seu recurso coube à 4ª Câmara Julgadora, que reconheceu a imunidade tributária, cancelando o auto de infração. A decisão discorreu sobre a legislação, requisitos exigidos e provas apresentadas, aplicando precedentes do TIT e do Supremo Tribunal Nacional quanto ao tema.
Diante da decisão favorável ao autuado, a Fazenda Pública interpôs Recurso Especial à Câmara Superior do TIT, apontando decisões proferidas em outros casos paradigmas que, em sua visão, fundamentariam a reforma do julgado, alegando, em resumo, que:
<ul>
<li>o TIT não teria competência para reconhecer a imunidade da entidade, devido à limitação imposta pelo artigo 93, II, da Lei nº 13.457/2009;</li>
<li>o ICMS não estaria abrangido pela imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal de 1988, devendo se restringir apenas ao patrimônio, renda e serviços da entidade; e</li>
<li>não foi comprovado o requisito exigido pelo Regulamento do ICMS para fruição de isenção (ausência de mercadorias similares nacionais).</li>
</ul>
Na sessão de julgamento de 11/06/2019 a Câmara Superior do TIT decidiu conhecer o Recurso Especial da Fazenda, considerando demonstrados os dissídios entre o acórdão examinado e os paradigmas apontados, motivo pelo qual entendeu que deveria julgar a matéria, a fim de harmonizar a jurisprudência do Tribunal.
No entanto, os julgadores, à unanimidade, decidiram negar provimento ao recurso fazendário, mantendo na íntegra a decisão recorrida, para cancelar definitivamente o auto de infração.
O relator consignou em seu voto importante premissa que baseia as razões de decidir: a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito de a limitação constitucional à instituição de impostos sobre patrimônio, renda e serviços de instituições de assistência social sem fins lucrativos alcançar o ICMS. A partir disso, considerou que a decisão recorrida possui estrutura lógico-jurídica suficiente para ser mantida, e adotou os seus próprios fundamentos, motivo pelo qual também será aqui analisada.
A competência do TIT quanto à possibilidade de analisar os requisitos para fruição da imunidade foi o primeiro ponto colocado em discussão, já que, para a Fazenda Pública, o artigo 93, II, da Lei 13.457/09 limitaria o julgamento da matéria em âmbito administrativo.
Com acerto, a 4ª Câmara Julgadora decidiu que a restrição legal impede o reconhecimento prévio de pedidos de imunidade e de isenção no âmbito do TIT, mas não se aplica quando se trata de auto de infração, em que os argumentos e requisitos para sua fruição devem ser analisados, a fim de se verificar a legalidade (ou não) da constituição do crédito tributário, nos termos do posicionamento das extintas Câmaras Reunidas (Questão de Ordem nº 11, de 2003) e de precedentes a favor do próprio autuado (AIIMs 4.060.792-6, 4.060.787- 2, 4.060.879-7).
Quanto à abrangência da imunidade, a controvérsia posta pela Fazenda girava em torno de se decidir se o ICMS exigido no AIIM, relativo às importações de bens, poderia ser enquadrado em “patrimônio, a renda e serviços” relacionados com as finalidades essenciais da entidade de assistência social.
A decisão contém resposta negativa ao apelo fazendário, afirmando ser equivocada incidência do ICMS, seja na importação, seja em aquisições internas, relativo a uma compra de ativo imobilizado utilizado na atividade essencial da entidade de assistência social, sob o fundamento de que tal cobrança gravaria diretamente o patrimônio, pois o seu custo compreenderia o preço de aquisição mais impostos de importação e impostos não recuperáveis sobre a compra, nos termos do Pronunciamento Contábil CPC nº 27.
Foram citados precedentes da Câmara Superior do TIT (AIIMs 3.045.036, 4028651-4, 4028662-9 e 4074634-3) que aplicaram o entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgados que, muito embora não tenham força vinculante, sejam decisões que reiteradamente reconheceram que a imunidade em comento abrange o ICMS relativo à importação de mercadorias utilizadas na prestação dos serviços específicos e finalidades essenciais da instituição de assistência social, sob o fundamento de que não seria adequado distinguir entre bens e patrimônio, pois este se constitui do conjunto daqueles, cumprindo-se verificar, tão somente, se o bem adquirido integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade (Recursos Extraordinários nº 203.755; 401694-0; 175.886; 186.175; 203.755; 225.671).
A decisão não abordou a hipótese de aquisições de mercadorias e bens no mercado interno, por não ser objeto do caso em análise, mas, sobre tal ponto, cabe lembrar que o STF firmou a tese de que “a imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.”(RE 608.872, Repercussão Geral - Tema 342).
Por fim, também foi ultrapassada a alegação fazendária de que não teria sido preenchido o requisito exigido pelo Regulamento do ICMS para fruição de isenção, qual seja, a comprovação de ausência de mercadorias similares no mercado nacional. Isso porque, o TIT foi firme em decidir que, antes da isenção, devem ser verificados os requisitos para aplicação da imunidade, fixados pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional: (i) ser entidade de assistência social; (ii) sem fins lucrativos; (iii) não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (iv) aplicar integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; (v) manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”.
Os referidos requisitos foram comprovados através de documentos como: Decreto que atesta a condição de instituição de assistência social de utilidade pública; Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social em Saúde (CEBAS); e laudo técnico emitido por empresa de auditoria contábil, e considerados cumpridos pela Câmara de origem.
Diante do julgado analisado, verifica-se a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pelo Tribunal Administrativo de Impostos e Taxas, reconhecendo a impossibilidade da cobrança do ICMS nas importações de bens realizadas por instituições de assistência social sem fins lucrativos, vinculados às suas finalidades essenciais, por conta da limitação constitucional.
Não obstante, o recurso fazendário interposto contrariamente aos precedentes já firmados pelo TIT e pelo Poder Judiciário denota a necessidade de que tais procedimentos sejam revistos pelo Estado, a fim de evitar a insegurança jurídica ao administrado e o desnecessário ônus à Fazenda Pública.
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Autoria:
Kalinka Bravo
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

Tedious waiting in the hospital corridor. Concept

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JOTA

Tribunal aplica precedentes do STF e cancela auto de infração em razão de imunidade tributária

Observatório do TIT: ICMS na importação de bem por entidade de assistência social

Tribunal aplica precedentes do STF e cancela auto de infração contra entidade de assistência social em razão de imunidade tributária.