Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Pretendo aqui abordar tema bastante específico, mas que vez ou outra é objeto de processos administrativos que alcançam o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e que bem retrata os correntes maus tratos à solidariedade, tal qual legalmente prescrita em matéria de ICMS: trata-se da atribuição de responsabilidade ao consumidor de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre pelo pagamento do ICMS não recolhido pela distribuidora em razão de erro na Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica (DEVEC) em Ambiente de Contratação Livre.
Não pretendo abordar aqui qualquer conduta fraudulenta por parte do consumidor de energia elétrica, o que lhe atrairia a solidariedade imposta pelo inciso XII do artigo 11 do RICMS/SP, cujo fundamento de validade é o artigo 9º, inciso XII, da Lei nº 6.374/89. Tal hipótese de sujeição passiva o legislador vinculou à prova do concurso para a sonegação do imposto, a qual, quando provada, implica crime tipificado no artigo 71 da Lei nº 4.502/64 ou ainda no artigo 1º da Lei nº 8.137/90. Não é disso que ora trato.
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Também não abordarei neste curto espaço o tema já bastante esgotado do interesse comum de que trata o inciso XI do artigo 9º da Lei nº 6.374/89. Embora seja pertinente à questão que enfrentarei, adoto aqui como premissa o descabimento da banalizada solidariedade por “interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal”, alinhando-me à doutrina e à jurisprudência que afastam tal possibilidade em relações bilaterais<a href="applewebdata://6AAA29BB-FCB9-4616-AC99-E8126F251EA7#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Descartadas tais situações em delimitação do objeto de meu estudo, ora trato atribuição de solidariedade pelo ICMS ao adquirente da energia elétrica, em ambiente de contratação livre, pelo cometimento de erro no preenchimento de mais uma das muitas obrigações formais – chamem-nas de deveres instrumentos ou obrigações acessórias – atribuídas em insuportável demasia aos contribuintes, qual seja, a já apontada DEVEC. É o que tratei em voto que proferi no julgamento do AIIM 4.117.055-6, em sessão de 18 de fevereiro de 2021 da Sexta Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo.
Para confirmar ou infirmar a possibilidade de exigência do ICMS do adquirente de energia elétrica, hei de passear pelo ordenamento jurídico, identificando as hipóteses de sujeição passiva do imposto que se aproximem da situação ora isolada para estudo, iniciando referido trajeto pela Lei Complementar nº 87/96. Dita seu artigo 9º, parágrafo 1º, inciso II, que a responsabilidade “(...) poderá ser atribuída (...) às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação”.
<blockquote class="jota-article__eye">Portanto, é determinação de lei complementar, no exercício de competência que atribui a Lei Maior, que, a não ser em extravagantes situações devidamente previstas em lei, tal como a sonegação, que apenas às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica pode ser atribuída a condição de contribuinte ou de responsável pelo imposto. Nenhuma menção, pois, aos adquirentes.</blockquote>
Passando à legislação paulista, o artigo 8º da Lei nº 6.374/89 dispõe, em seu inciso VI, que são sujeitos passivos por substituição, quanto à energia elétrica, “(...) a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes (...)”. Mais uma vez, agora no âmbito legal paulista e em devido alinhamento com a legislação complementar, o adquirente de energia elétrica continua fora da sujeição passiva do ICMS.
Descendo mais um degrau na cadeia de positivação, surge o artigo 425 do RICMS/SP, que estabelece que a “(...) responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída à empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado à linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de (...) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre (...)”.
Novamente a sujeição passiva do ICMS não alcança o adquirente da energia elétrica, ao qual, porém, o parágrafo segundo do citado artigo 425 impõe que “(...) deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica”. Completa ainda o parágrafo terceiro do mesmo artigo 425 do RICMS/SP que: “Na ausência da declaração de que trata o § 2º ou quando esta, a critério do fisco, não merecer fé, a base de cálculo do imposto (...) será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino ao consumo de destinatário, situado no território paulista, em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição”. E, finalmente, o parágrafo 4º do multicitado artigo 425 do RICMS/SP outorga à Secretaria da Fazenda a disciplina específica para fins do cumprimento de tais obrigações.
Por conseguinte, o RICMS/SP, como não poderia deixar de ser por força de sua adstrição aos termos da lei, mantém a sujeição passiva do imposto na pessoa da distribuidora, sem em momento algum deslocar tal sujeição para o adquirente, mas já prescrevendo o dever de ele prestar, para fins da apuração da base de cálculo, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, conforme disciplina específica da Secretaria da Fazenda.
Ainda o RICMS/SP, ao regulamentar com mais profundidade as operações com energia elétrica em seu Anexo XVIII, contempla uma Seção inteira para tratar “DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ATRIBUÍDAS ÀS DEMAIS PESSOAS” em operações com energia elétrica. Todavia, em momento algum o referido Anexo prescreve – o que se daria ao arrepio da lei – a obrigação do adquirente, seja originária, supletiva ou solidária, pelo pagamento do ICMS.
Por fim, chegamos à Portaria CAT 97/2009, a qual, em seu longo artigo 2º, disciplina a aludida obrigação do adquirente da energia elétrica de entregar a Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC, o que faz extrapolando as disposições normativas hierarquicamente superiores ao atribuir-lhe, além do dever de prestar declaração do “valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica”, também o dever de prestar diversas outras informações deveras complexas<a href="applewebdata://6AAA29BB-FCB9-4616-AC99-E8126F251EA7#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Pois bem. Em que pese o parágrafo 2º do artigo 425 do RICMS/SP determine, ao adquirente, o dever de prestar “declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica” e a disciplina fazendária veiculada pela Portaria CAT nº 97/2009 exija diversas outras informações em tal declaração, certo é que tampouco esta norma administrativa desloca a sujeição passiva do imposto ao adquirente, como não poderia deixar de ser.
Ademais, tampouco existe – nem poderia existir - qualquer sanção veiculada na citada Portaria CAT para erro, omissão ou falta de entrega da DEVEC. Já a Lei nº 6.374/89, em seu artigo 85, inciso V, alínea “p”, impõe, em caso de “irregularidade de escrituração não prevista nas alíneas anteriores, multa equivalente a 1% (um por cento) do valor das operações ou prestações a que se refira a irregularidade”, ao passo que sua alínea “r”, tipificando nitidamente uma conduta dolosa, prescreve multa de 100% (cem por cento) do valor das aquisições de energia elétrica por “transmitir informação em meio digital contendo dados falsos quanto à aquisição de energia elétrica em ambiente de contratação livre”.
A propósito, quero eu crer que, no caso da alínea “r” acima, em que a hipótese infracional demanda falsidade nos dados da DEVEC, poder-se-ia falar na solidariedade do artigo 9º, XII, da Lei Estadual, uma vez que, nos termos do artigo 71 da Lei nº 4.502/64, ter-se-ia sonegação, evidentemente desde que provada. Tal circunstância, porém, não se verifica na situação de cometimento de mero erro na DEVEC, à qual entendo aplicável somente a multa da alínea “p” anteriormente mencionada, na monta de 1% do valor das operações por irregularidade de escrituração não prevista em outras alíneas do inciso V do artigo 85 da Lie nº 6.374/89. Em tal hipótese, porquanto ausente a sonegação, não há possibilidade de exigência do imposto do adquirente da energia elétrica, mormente diante da inexistência de qualquer outra autorização legal para tanto.
De outro lado, isso não quer dizer que o Fisco Estadual, apurando alguma diferença entre o consumo de energia elétrica e a DEVEC, não possa direcionar a exigência do imposto da Distribuidora de Energia Elétrica. Evidentemente, o Estado pode e deve exigir o imposto da Distribuidora de Energia Elétrica, pois é a ela que a lei atribui a sujeição passiva do ICMS.
Asim, em momento algum estou a propor a impossibilidade de exigência do ICMS devido em operações com energia elétrica no mercado de contratação livre quando apurada alguma diferença entre o que consumido e o que declarado na DEVEC, o que é um direito do Estado. Todavia, o adquirente da energia elétrica que cometeu mero erro no preenchimento dessa complexa obrigação jamais poderia assumir na hipótese a sujeição passiva do ICMS, haja vista a absoluta ausência de autorização legal, cabendo ao Estado, pois, direcionar a exigência do imposto à concessionária distribuidora de energia elétrica, sem prejuízo da simultânea possibilidade de cobrança, contra o adquirente, da citada multa da alínea “p” do inciso V do artigo 85 da Lei nº 6.374/89, uma vez que esta é a única pena que legalmente lhe cabe.
É o que, enfim, e encampando ipsis litteris a fundamentação do meu voto alhures citado, decidiu a Câmara Superior em sessão de 25 de março de 2021 no julgamento do AIIM 4.047.212-7.
Autoria:
Juliano Di Pietro
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
JOTA PRO
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<a href="applewebdata://6AAA29BB-FCB9-4616-AC99-E8126F251EA7#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Vide RECURSO ESPECIAL nº 884.845/SC (Relator Ministro Luiz Fux - Primeira Turma - DJe 18/02/2009), com expressa citação à lição, em mesmo sentido, de Paulo de Barros Carvalho (“Curso de Direito Tributário”, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220).
<a href="applewebdata://6AAA29BB-FCB9-4616-AC99-E8126F251EA7#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Devido à extensão do dispositivo mencionado, vide &lt; <a href="https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/pcat972009.aspx">https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/pcat972009.aspx</a>&gt;.

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