Raphael Boechat Alves Machado

Maurício Leopoldino da Fonseca

A partir de uma leitura legalista, com base no artigo 5º, II, da Constituição da República, revela-se indiscutivelmente a inexistência de um dever legal de renegociar um contrato.
Tal fato, obviamente, parte-se da premissa que ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de lei.
Contudo, a interpretação meramente textual e legalista pode ser estéril e desfocada da realidade, sobretudo sob os macros e transversais efeitos de uma pandemia. Assim, diante deste contexto, pode ser construído algo novo neste universo, jurídico e semântico, sobre o dever ou não de renegociação nos contratos.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Sem nos apoiar também em conteúdos metajurídicos, como a função social, dignidade da pessoa humana, eticidade, boa-fé objetiva ou mesmo solidarismo contratual, para evitar perder o foco da discussão, passa-se a uma análise sistêmica do código civil para identificar se, nos contratos paritários, há ou não o direito/dever de renegociar em situações não previstas ou mesmo quando não houver uma cláusula compromissória com tal previsão.
Robert Cooter e Thomas Ulen pontuam que:
Um contrato talvez não diga nada sobre a possibilidade de que uma greve ilegal impeça o fabricante de produzir as mercadorias prometidas. As partes talvez deixem esta lacuna deliberadamente no contrato por crerem que a possibilidade de uma greve seja remota. Os riscos remotos não justificam o custo da negociação e elaboração das condições para alocar esses riscos [COOTER Robert e ULEN,Thomas, Direito &amp; Economia, 5ª edição (trad.). Porto Alegre: Bookman, 2010].
Revela-se com isto que uma omissão contratual, muitas vezes, decorre da ineficiência sobre a discussão de um fato irrelevante sob o ponto de vista da probabilidade, como uma epidemia, cuja ocorrência cíclica traz à tona eventos como a gripe espanhola, que ocorreu de janeiro de 1918 a dezembro de 1920, antes desta que nos assola da Covid-19.
O artigo 422 do Código Civil estabelece o dever de respeito à probidade e boa-fé contratual, a ser, neste sentido, o justo espelhamento das renegociações que tenham por base o caso fortuito, a força maior (Código Civil, artigo 393), a teoria da imprevisão (artigo 317) e ainda a onerosidade excessiva, artigos 478 a 480.
Busca-se, a partir do agir racional da economia na alocação de risco e na interpretação direta do Código Civil, a identificação deste dever ou não, sem nos apoiarmos, como o dito, em conteúdos metaindividuais.
Primeiramente, o Código Civil estabelece a possibilidade de redação de cláusulas hardships com base no artigo 112:
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Naturalmente, a aplicação dessa cláusula passa por meio de uma construção literal, semântica e contextual que permita essa sua adaptação e aderência à realidade flutuante, não podendo ser aplicada em todos os contratos.
Continuando, o Código Civil estabelece no artigo 113 que:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Novamente, o código civil atribuiu as partes a liberdade da autonomia contratual, isto é, de estabelecer os meios e o modo de se interpretar um contrato e, também das matérias processuais sobre o tema, como o negócio jurídico processual, previsto, por exemplo, no artigo 200 do CPC.
Diante desta leitura, há um verdadeiro arsenal normativo de oportunidade e meios para se redigir um contrato, alocar seus riscos, decidir sobre os meios de prova, e ainda situar os eventos extraordinários, como caso fortuito, força maior, onerosidade excessiva e imprevisão, apoiando-se ainda no artigo 421-a.
O artigo 421-a do Código Civil traz especial alinhamento sobre o tema quando pressupõe a racional alocação de risco, ou seja, se na identificação dos eventos aleatórios que impactam no contrato nenhuma das partes quis ou foi capaz de identificá-lo, tratar-se-ia de notável e exótico evento.
Feita esta identificação, sobre o agir humano racionalizado na liberdade contratual de identificar os riscos e eventos que impactam o contrato, deve-se fazer um refinamento neste discurso.
Trata-se de uma leitura que se faz, a partir também da dinâmica de Ronald Coase:
O que deve ser decidido é se o ganho de prevenir o dano é maior do que a seria a perda de deixa-lo acontecer. No mundo em que se há custos para se alocar, os direitos estabelecidos pelo sistema legal, os tribunais, na verdade, estão tomando uma decisão econômica e determinando como os recursos devem ser empregados. Argumentou-se que os tribunais estão conscientes disto e eles costumam comparar, embora de forma não explícita, uma comparação entre o que se ganha e o que se perde com a prevenção de ações que causam efeitos nocivos. (COASE, Ronald. The problem of social cost. The Journal of Law and Economics, v. 3, Oct. 1960)
Voltando-se a obra de Cooter e Ulen, percebe-se que:
Hobbes pensava que as pessoas raramente seriam racionais o suficiente para chegar a um acordo sobre a divisão do excedente cooperativo, mesmo quando não havia impedimentos graves à negociação. Sua cupidez natural as levaria a brigar a menos que uma terceira parte mais forte as obrigações a chegar um acordo [...]
Quando as partes não conseguem chegar a um acordo privado quando um acordo é de fato possível, elas perdem o excedente decorrente do intercâmbio. Para minimizar o prejuízo resultante disso, a lei deveria alocar os direitos de propriedade às partes que mais os valoriza. (COOTER;ULEN 2010, p.110).
O surgimento então de um dever de renegociar ou mesmo de imposição de renegociar revela dois efeitos perversos: (i) sob o ponto de vista cultural, seria o atestado da falência da racionalidade humana e (ii) sob o ponto de vista da autonomia da vontade, representaria um descompromisso na leitura, redação e aplicação dos contratos, haja vista que haveria vieses de negligência contratual, a partir da certeza prévia do direito à renegociação contratual<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A obra de Robert Nozick, em que pese carecer de uma abordagem mais profunda dada a sua instigante densidade, apresenta-nos que:
Se pessoas o obrigam a realizar certo trabalho, ou trabalho não remunerado, durante certo período de tempo, elas decidem o que você tem que fazer e a que finalidade seu trabalho deve atender, à parte suas próprias decisões. Esse processo, pelo qual tomam essa decisão, transformam-nos em co-proprietários de sua pessoa, dão-lhes um direito de propriedade sobre você, da mesma maneira que ter esse controle e poder de decisão.
O ordenamento jurídico garantiu as partes hipóteses variadas de revisão contratual por fato previsto em lei, assim como total autonomia para discutir o alcance das cláusulas e a alocação dos riscos, fora disto, decorre de uma opção ou não das partes se sentarem à mesa para renegociar, como ocorreu no início do vínculo jurídico.
A boa-fé contratual, prevista de forma espraiada no ordenamento jurídico, impõe sim um dever de conduta ao contrato assinado entre as partes e que, por racionalidade e economicidade, buscarão por incentivos próprios e autônomos a readequação do contrato.
Ressalvados os casos em que a Covid-19 impediu ou impôs um sensível obstáculo ao cumprimento de um contrato, como decretos que suspenderam determinadas atividades impossibilitando o cumprimento de dada avença, a crise econômica, ainda que abissal e de efeitos devastadores a todos, não é causa impositiva de renegociação.
A crise econômica é, nesse caso, fato que incide sobre a realidade das partes, e não do contrato em si, da mesma forma, às escolas que agora prestam o serviço na modalidade virtual e com dias letivos adaptados às novas diretrizes do MEC estão por cumprir o contrato, não havendo espaço para um dever impositivo de renegociar o contrato.
A sensibilidade e a empatia que deve conduzir o presente caso nos permite, como agente racionais, perceber os contratos como um fluxo contínuo de entradas e saídas e que a solução ganha-ganha é benéfica para todos, daí, eventual parasitismo centrado na insensibilidade, ainda que não possa ser questionado judicialmente, certamente será visto, no médio e longo prazo, como um evento catastrófico do ponto de vista da imagem daquele agente.
Daí, por racionalidade econômica, a renegociação pode ser um relevante meio de conservação do tangível e do intangível<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, mas jamais um dever jurídico.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> "A dicotomia entre a intervenção ou a não intervenção do estado é inteiramente falsa, e o termo laissez-faire é uma definição bastante ambígua e ilusória dos princípios em que se baseia uma política liberal.  Está claro que todo o estado tem de agir, e toda ação do estado implica intervir nisto ou naquilo.  Mas não é isso que vem ao caso.  O importante é saber se o indivíduo pode prever a ação do estado e utilizar esse conhecimento como um dado na elaboração de seus planos particulares" HAYEK, Friedrich August von. O caminho da servidão. Rio de Janeiro: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Se a “firma” pode ser entendida como um nexo de contratos, então problemas de quebras contratuais, de salvaguardas, de mecanismos criados para manter os contratos e, especialmente, mecanismos que permitam resolver problemas de inadimplemento, total ou parcial, dos contratos, sejam tribunais ou mecanismos privados, passam a ter lugar de destaque na Economia. (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN, 2005, p. 7)

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JOTA

Renegociação pode ser um relevante meio de conservação do tangível e do intangível, mas jamais um dever jurídico

Obrigatoriedade de renegociação dos contratos

Renegociação pode ser um relevante meio de conservação do tangível e do intangível, mas jamais um dever jurídico