Cássio Macedo
O nome pode parecer presunçoso, mas, em realidade, traz consigo um conceito jurídico bastante delimitado para um agente denunciante. O whistleblower nada mais é do que uma fonte interna que dispara o alarme, isto é, aquele que assopra o apito para alertar a ocorrência de uma irregularidade.
Qualquer membro (ou ex-membro) de determinada empresa ou organização pode ser um whistleblower, desde que não esteja envolvido criminalmente com os fatos reportados, nem tenha o dever legal de informá-los. Importa a sua condição de insider, de quem tenha conhecimento de informações privilegiadas ou tenha testemunhado ações ou omissões ilegais, e decida reportá-las às autoridades competentes.[1]
Nos EUA, especialmente a partir da crise financeira de 2007-08, o whistleblowing têm despontado como um dos principais mecanismos para descoberta de ilícitos no mundo corporativo, inclusive à frente de auditorias internas ou externas e, também, do trabalho investigativo de agências reguladoras.
Dentre diversos fatores, isso ocorre porque em 2010, por intermédio da reforma do mercado financeiro advinda da Dodd-Frank Act, a Securities and Exchange Comission (SEC) – equivalente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) – implementou um departamento específico apenas para receber, apurar e avaliar a relevância de dicas fornecidas por whistleblowers. Tal programa de whistleblowers da SEC está fundamentado em três pilares: proteção a represálias, anonimato e recompensas.
Evidentemente, existem critérios estabelecidos que criam uma teia complexa para aplicação de suas regras e do bom funcionamento do sistema de recompensas. Destacam-se apenas alguns: i) o whistleblower deve fornecer a informação de maneira voluntária; ii) a informação deve ser original; iii) a informação fornecida deve permitir que a SEC promova uma ação judicial ou administrativa contra quem cometeu os ilícitos reportados; e iv) o resultado de tais ações deve estar acima de US$ 1 milhão. Cumprindo com esses requisitos, um whistleblower, desde que elegível nos termos da lei (existem diversos excludentes de elegibilidade), poderá pleitear uma recompensa de 10 a 30% das sanções monetárias impostas aos malfeitores.
Quanto às excludentes, destacam-se apenas categorias de indivíduos inelegíveis às premiações: diretores e membros da empresa que receberiam informações sobre condutas ilícitas do sistema interno de compliance da própria empresa, funcionários do setor de compliance, contadores, advogados, funcionários públicos estrangeiros, incluindo empregados de empresas públicas.[2]
De acordo com o último relatório da SEC, de 2011 (ano inaugural do programa whistleblower) até 2018, a Comissão já pagou US$ 326 milhões em recompensas para 59 indivíduos que cumpriram com os requisitos legais e foram premiados por seus atos. Nesse período, diversas denúncias foram recebidas por whistleblowers de variados países, fazendo com que recompensas fossem pagas, também, a cidadãos não-estadunidenses.[3]
Desde a década de 1970, os EUA convivem com esse tipo de denunciante tanto no setor público quanto no setor privado: o escândalo denominado Pentagon Papers e a bancarrota da Enron em 2002. Ambos envolveram whistleblowers e motivaram tanto decisões judiciais emblemáticas (New York Times Co. v. United States) quanto impulsionaram inovações legislativas para aperfeiçoar o whistleblowing (aprovação da Sarbanes-Oxley Act em 2002, com previsão de proteção ao whistleblower de empresas de capital aberto que denunciem violações aos regulamentos da SEC ou demais fraudes contra acionistas).
Não raro, os whistleblowers são processados criminalmente e correm risco de serem condenados a elevadas penas, visto que o agir de denunciante pode configurar uma conduta delitiva – mesmo que a sua denúncia revele diversos ilícitos. Dois casos emblemáticos são os de Chelsea Manning, atualmente presa, e Edward Snowden, atualmente asilado político na Rússia. Percebe-se que os whistleblowers não gozam de tanto prestígio quando a segurança nacional está envolvida, haja vista que as revelações de ambos envolviam ações militares no exterior e programas de vigilância do sistema de inteligência estadunidense.
No Brasil, a Lei Anticorrupção impulsionou avanços nos programas de integridade: empresas que contem com um canal de denúncias acessível e efetivo, por exemplo, terão vantagens em sua avaliação quando do cálculo da sanção aplicável em eventual processo de responsabilização.
O whistleblowing deve ser visto como uma importante engrenagem de um programa de compliance, tendo em vista que, por meio de um canal de denúncia acessível e efetivo, pode-se descobrir e prevenir irregularidades praticadas dentro da empresa.
Em 2018, aprovou-se uma lei para que se cumprisse com uma obrigação de diversos tratados internacionais dos quais o país é signatário: criar sistemas de proteção aos funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção.[4]
Atualmente, o tema voltou ao debate, tendo em vista a previsão de reformas de tal lei por meio do pacote “anticrime” apresentado pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública.[5]
O texto legal apresentado está longe das recomendações internacionais para legislações de proteção e incentivo ao whistleblower. Sobretudo, quanto aos três pilares acima destacados. Trata-se de um texto que flexibiliza demais a proteção da identidade do whistleblower, além de não ter critérios claros sobre a sua operacionalização.
Por fim, aponta-se uma tendência: o ambiente desfavorável ao cometimento de ilícitos passa por uma participação mais ativa tanto de colaboradores de empresas quanto dos funcionários públicos. O fato é que os whistleblowers já fazem parte de nossa história, cabe agora decidir como iremos lidar com esse fenômeno global.
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[1] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Whistleblowing: una aproximación desde el Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 23. Essa definição trazida pelo autor espanhol está em consonância com definições da doutrina e da legislação estadunidense, bem como com a definição dos autores suíços CARRANZA, Carlos Jaïco; MICOTTI, Sébastian. Whistleblowing: Perspectives en droit suisse. Genève: Schulthess Médias Juridiques SA, 2014, p. 7.
[2] CONWAY-HATCHER, Amy; GRIGGS, Linda; KLEIN, Benjamin. How whistleblowing may pay under the U.S. Dodd-Frank Act: implications and best practices for multinational companies. In: Temas de anticorrupção & Compliance. Coordenação de Alessandra DEL BEBBIO, Bruno Carneiro MAEDA, Carlos Henrique da Silva AYRES. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 255-256.
[3] Os dados estão no relatório de 2018 do programa de whistleblower da SEC. Disponível em: https://www.sec.gov/files/sec-2018-annual-report-whistleblower-program.pdf. Acesso em abril de 2019.
[4] Art. 3º, inciso VIII, da Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos (Decreto nº 4.410/2002) e art. 33 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Decreto nº 5.687/2006). Além da Recomendação de 2009 que aprimorou a Convenção sobre Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE (Decreto nº 3.678/2000) – The 2009 Anti-Bribery Recommendation - e da agenda anticorrupção do G20.
[5] O ponto XIX “Introdução do ‘informante do bem’ ou do whistleblower” prevê três novos artigos para a Lei 13.608/2018.