Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk

A recente MP da Liberdade Econômica traz relevante limitação ao papel do Estado-Administração e do Estado-Juiz frente à livre iniciativa econômica e à liberdade nos contratos, notadamente aqueles de feição empresarial.
Evidencia-se, na MP, a ênfase a algo que vinha sendo negligenciado pelo legislador, nada obstante constituir, nos termos do inciso IV do artigo 1º da Constituição, verdadeiro fundamento da República: o valor social da livre iniciativa.
O sentido constitucional de “valor social”, não raro, é equivocadamente confundido com a noção de “função social”, como se a livre iniciativa se sujeitasse, constitucionalmente, a uma função social. Não é o que emerge do texto constitucional. A propriedade tem função social, assim como os contratos também podem tê-la. A Ordem Econômica Constitucional – que tem na própria livre iniciativa um dos seus fundamentos - também tem uma função social, que pode se estender ao conceito de empresa.
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A livre iniciativa, porém, não tem função social – ao menos não no sentido normativo próprio de função social, que consiste na imposição, cogente, pela norma jurídica, da geração de contributos socialmente úteis. Ela tem sim, um “valor social”, que lhe é inerente. Em outras palavras: a Constituição reconhece que a livre iniciativa tem, em si mesma, qualidade que a torna socialmente valorosa, seja por ser expressão da liberdade, como macro-princípio, seja pela aptidão intrínseca de produção de contributos aos agentes que a exercem e a terceiros que deles se beneficiam – independentemente da imposição externa de uma função cogente, de caráter normativo.
Se a função social, em seus termos jurídicos, é uma função manifesta (no conceito clássico de Robert Merton<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>), de caráter normativo (ou seja, impõe um dever-ser), os contributos intrínsecos gerados pela livre iniciativa consistem em funções latentes, que se situam no âmbito do ser, como consequências objetivas das ações humanas.
Reconhecer o valor social da livre iniciativa não é impor aos agentes econômicos a geração cogente de contributos pretendidos pela norma, mas, simplesmente, reconhecer que, no mundo do ser, são gerados contributos benéficos, latentes à ação econômica livre, independentemente de imposição externa. Assim, precisamente por essa aptidão intrínseca de gerar contributos a ela latentes, é que a livre iniciativa tem seu valor inerente proclamado como fundamento da República.
Daí porque a intervenção deve ser exceção, e não regra. Não há, na ordem constitucional, de antemão, um dever a priori de intervenção, ou mesmo, de regulação. Diversamente, o que há é o prestígio à livre iniciativa, cabendo a intervenção e a regulação das atividades empresariais e dos contratos quando frustrados concretamente os contributos latentes ao exercício da livre iniciativa – no plano do “ser” – ou quando estes se mostrarem insuficientes – ou mesmo, contrários – à realização de outros valores constitucionalmente contemplados, como, por exemplo, aqueles inerentes a outros direitos e garantias jusfundamentais.
A liberdade nos contratos, a seu turno, é uma derivação da livre iniciativa econômica, que não se restringe à empresa. O contrato é instrumento para o exercício da liberdade de iniciativa econômica, e, nessa medida, a compreensão da liberdade a ele inerente deve ser pautada na mesma ratio de reconhecimento do valor intrínseco de que a livre iniciativa é dotada.
Na perspectiva constitucional, do macro-princípio da liberdade emerge a livre-iniciativa, e, desta, emerge o princípio da liberdade contratual, todos com status constitucional, sem qualquer sujeição hierárquica frente a outros princípios como igualdade ou solidariedade. O fundamento constitucional da liberdade reside na própria liberdade.
Daí vem à tona crítica possível à manutenção, pela MP, da dicção original do artigo 421 do Código Civil, na parte em que comanda dever a liberdade de contratar ser exercida “em razão da função social”. Já criticamos anteriormente a dicção dessa norma<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, uma vez que a função social, em uma ordem constitucional que contempla o valor intrínseco da livre iniciativa como fundamento da República, não pode ser a razão do exercício da liberdade. A legítima imposição de contributos a serem gerados pelos contratos em favor dos contratantes (função social intrínseca) ou de terceiros (função social extrínseca) não sujeita a liberdade em si mesma, no âmbito dos seus fundamentos, a essa função social. O que tem função social é o contrato, como expressão jurídica da operação econômica, e não a liberdade de contratar.
É certo que a MP agrega à enunciação do princípio da função social do contrato a necessária observância do disposto na declaração de direitos de liberdade econômica – o que contempla, em parte, sem exaurir, a necessária interseção entre função social e função como liberdade. Sobretudo na sua expressão interna, é função dos contratos permitir o exercício, a conservação e o incremento da liberdade dos contratantes, o que contempla não apenas a liberdade negativa e formalmente assegurada pela ordem jurídica, mas, também, a liberdade substancial – que consiste, conforme o conceito de Amartya Sen, na efetiva possibilidade de o indivíduo fazer aquilo que valoriza, ou de realizar, concretamente, funcionamentos que repute valorosos.
Uma interpretação constitucional da MP permite compreendê-la como norma que abrange também o conceito de liberdade substancial, especialmente ao se referir, no caput do artigo 3º, aos direitos de liberdade econômica como essenciais ao desenvolvimento, bem como ao fazer remissão artigo 170 da Constituição, que contempla a existência digna e a justiça social como objetivos da Ordem Econômica.
O desenvolvimento, lido em consonância com o artigo 170 da Constituição, deve ser compreendido a partir do conceito de liberdade de Amartya Sen, como uma expansão das liberdades substanciais detidas pelas pessoas. Segundo o autor, a “liberdade de troca e transação é ela própria uma parte essencial das liberdades básicas que as pessoas têm razão para valorizar”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A existência digna e a justiça social devem ser lidas sob essa perspectiva, que visa a eliminar privações e assegurar a erradicação da pobreza. Isso não se faz, em regra, na ordem constitucional, por meio de intervenção, mas, sim, pela chancela apriorística dos valores intrínsecos da livre iniciativa e do trabalho.
Daí se poder afirmar que a autonomia privada nos contratos (como instrumentos que são para o exercício da livre iniciativa) deve ser contemplada como a regra geral, podendo ser excepcionada, quando efetivamente necessário, por atividade estatal (interventiva ou regulatória), desde que em proveito da própria liberdade substancial. Exemplos relevantes e não exaurientes dessa atuação estatal excepcionalmente autorizada podem residir nas relações de consumo, sobretudo aquelas que se referem a bens essenciais, cujo acesso é indispensável à satisfação de direitos fundamentais (como saúde, educação e moradia), desde que essa intervenção seja proporcional (necessária e adequada) à finalidade pretendida, vedado o abuso regulatório.
A reflexão sobre a MP merece, sem dúvida, maior aprofundamento, podendo demandar, no Congresso Nacional, ajustes de técnica legislativa e, mesmo, de conteúdo – como, por exemplo, no que diz respeito à limitação da sujeição dos contratos empresariais a normas de ordem pública (Art. 3, VIII), ou, ainda, à exigência de dolo para a desconsideração da personalidade jurídica por desvio de finalidade (parágrafo 1º do artigo 50 do Código Civil).
Evidencia-se, porém, desde logo, sua substancial coerência principiológica com a legalidade constitucional, à qual deve se sujeitar a sua interpretação.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MERTON, Robert. Social Theory and Social Structure. New York: The Free Press, 1968, p. 117.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direito Civil e Liberdade(s). Rio de Janeiro: GZ, 2011, p. 282.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2010. P. 20.

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JOTA

Evidencia-se, na MP, a ênfase a algo que vinha sendo negligenciado pelo legislador

O valor social da livre iniciativa e a função social dos contratos na MP 881

Evidencia-se, na MP, a ênfase a algo que vinha sendo negligenciado pelo legislador