Rodrigo Martone

Pedro Colarossi Jacob

Tem se tornado cada vez mais comum dentro da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, o emprego da técnica denominada de Levantamento Fiscal para apuração do movimento real tributável do contribuinte e para a consequente formalização de autuações fiscais visando à cobrança de ICMS por conta de diferenças encontradas na apuração das operações.
O método do Levantamento Fiscal está previsto no artigo 509 do Regulamento do ICMS paulista (“RICMS/SP”) e nele é previsto que o movimento de operações tributáveis de um determinado período pode ser realizado com base nos valores de entradas e saídas de mercadorias conciliados com os valores de estoques iniciais e finais.
Ainda de acordo com o artigo 509, no Levantamento Fiscal poderão ser utilizados quaisquer meios indiciários para a composição das operações tributadas realizadas pelo contribuinte. Além disso, o artigo 509 também prevê que eventuais diferenças nas entradas e saídas de mercadorias apuradas por meio de Levantamento Fiscal serão consideradas como decorrentes de operações tributadas.
Em outras palavras, o artigo 509 autoriza a fiscalização do Estado de São Paulo a realizar a apuração das operações tributáveis com base em mera presunção -- mediante a utilização de quaisquer meios indiciários --, bem como determina que eventuais diferenças encontradas no Levantamento Fiscal sejam consideradas operações tributadas.
Neste ponto, vale ressaltar que o Código Tributário Nacional prevê em seu artigo 148 que a apuração da base de cálculo do imposto pode ser feita por arbitramento, desde que o contribuinte seja omisso quanto às informações necessárias para apuração do tributo ou suas declarações não mereçam fé.
Contudo, no caso do Estado de São Paulo, o artigo 509 do RICMS/SP autoriza a realização do arbitramento sem qualquer ressalva quanto à apresentação de documentação e informações pelo contribuinte que levem à correta apuração do imposto devido.
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Trata-se de um cheque em branco conferido para as autoridades fiscais fiscalizarem e autuarem da forma que lhes convier, cabendo aos contribuintes o ônus da prova da não ocorrência dos fatos gerados presumidos, o que muitas vezes só é possível ser feito posteriormente no decorrer do processo administrativo tributário ou até mesmo no Poder Judiciário mediante a realização de perícia contábil.
Em decorrência disso, observa-se que, no Estado de São Paulo, vem crescendo o número de autuações formalizadas com fundamento no Levantamento Fiscal prevista no artigo 509 do RICMS/SP. Para as diferenças apuradas nas saídas de mercadorias, a Fiscalização Estadual formaliza infrações com a exigência do imposto e multa no valor de 80% do valor do imposto. Já para as diferenças apuradas nas entradas de mercadorias, é formalizada a cobrança do imposto, além da abusiva multa de 30% do valores das operações por se considerar que o contribuinte recebeu mercadorias sem documentação fiscal.
Assim, ante o comportamento do Fisco Estadual paulista e o uso indiscriminado do método de Levantamento Fiscal, é necessário que os contribuintes fiquem muito atentos com a situação e procurem meios de se resguardar quanto a eventuais questionamentos em processos de fiscalização.
A esse respeito, é necessário esclarecer que, por conta da autorização legislativa para a utilização de presunção na realização do Levantamento Fiscal previsto no artigo 509, é fundamental que os contribuintes mantenham rígido controle de suas operações e de seus estoques, de forma que seja possível demonstrar com clareza toda a sua movimentação tributável de mercadorias e a ausência de diferenças de entradas e saídas de mercadorias.
Por se tratar de método embasado em presunção ou os chamados “meios indiciários” tem-se claro que tal técnica só deve ser aplicada em casos excepcionais, quando houver embaraço à fiscalização pelo contribuinte ou quando, por exemplo, a documentação e as informações prestadas pelo contribuinte não forem suficientes a suportar o regular procedimento de fiscalização, que deve se pautar na verdade material.
Assim, uma vez que o contribuinte consiga comprovar documentalmente seu movimento real tributável e a ausência de diferenças em suas operações, deve ser de pronto excluída qualquer tentativa de aplicação do Levantamento Fiscal para a apuração de eventuais diferenças. Nesse sentido, vale ressaltar que o próprio artigo 509-A do RICMS/SP reconhece que tal método de fiscalização se embasa em presunção, cabendo ao contribuinte demonstrar a ausência de supostas diferenças apuradas na movimentação de mercadorias por seu estabelecimento.
Ainda assim, caso o Levantamento Fiscal seja aplicado pela Autoridade Fiscal, o contribuinte poderá analisar o trabalho fiscal realizado e identificar eventuais inconsistências que deram causa a distorções na apuração das diferenças encontradas pela Fiscalização. Nesse caso, sendo possível comprovar tais inconsistências, o trabalho fiscal estará maculado pelo vício de nulidade por falta de liquidez e certeza.
Nesse sentido, vale ressaltar que o próprio Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (TIT/SP) já reconheceu a insubsistência de ação fiscal quando os elementos utilizados no levantamento fiscal, com base no artigo 509 do RICMS/SP, não oferecem a necessária segurança.
A Terceira Câmara julgadora do TIT/SP já consignou que “ainda que o mesmo artigo 509, em seu art. 3°, disponha que a diferença apurada em levantamento fiscal será considerada decorrente de operação tributada, não se pode configurar como tal a diferença assim encontrada, uma vez que partiu de elementos que não oferecem a necessária segurança quanto à sua constituição. (...) verifica-se que a metodologia utilizada pelo Fisco na elaboração de seu trabalho, não oferece os elementos necessários para a instauração de cobranças do tributo.”
Assim, ante a autorização legislativa para fiscalizar e lavrar autuações com base no método de levantamento fiscal, que vem sendo ordinária e indevidamente utilizado, é necessário que os contribuintes paulistas fiquem atentos e mantenham rígido controle de sua escrita fiscal.
Da mesma forma que a legislação do Estado de São Paulo autoriza a utilização de quaisquer meios indiciários para se apurar o ICMS devido, o RICMS/SP reconhece que o contribuinte pode comprovar documentalmente a ausência de supostas diferenças apuradas em Levantamento Fiscal, somado ao fato de que a jurisprudência vem reconhecendo que devem ser canceladas autuações baseadas em Levantamento Fiscal no qual as autoridades fiscais incorrem em erro de metodologia por não haver certeza e liquides do crédito tributário apurado.

São Paulo

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JOTA

Como o método previsto no RICMS/SP pode ser um cheque em branco para as autoridades fiscais

O uso indiscriminado do levantamento fiscal

Como o método previsto no RICMS/SP pode ser um cheque em branco para as autoridades fiscais