Ana Carolina A. Caputo Bastos

Está em curso no Supremo Tribunal Federal (STF) um dos julgamentos mais importantes da história da Justiça brasileira. Não só pelos valores envolvidos (que, aliás, são bastante vultuosos), mas pelas teses que serão firmadas.
Debate-se a existência (ou não) de matéria constitucional na análise sobre aplicação e interpretação de tratados. Mais do que isso, o Recurso Extraordinário (RE) 870.214 poderá finalmente definir os limites da competência constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando há alegação de contrariedade ou de negativa de vigência dos tratados.
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Em paralelo, o STJ acaba de declarar o desejo de iniciar novo capítulo da sua história, a tão sonhada virada de chave para se tornar uma Corte de Precedentes ou Corte de Vértice. A recém-editada Lei 15.484/2026 regulamentou a Relevância da Questão de Direito Federal Infraconstitucional (RQF), na clara tentativa de funcionar como filtro recursal e técnica de julgamento dos Recursos Especiais (REsp), à semelhança do que acontece com os RE. É justamente por isso que o alcance das decisões proferidas pelo STJ com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal (CF) merece toda a nossa especial atenção.
<h2 class="jota-cta">Não é demais lembrar que o STJ nasceu da costela do STF</h2>
O STJ nasceu, em 1988, como resposta à “crise do STF”. Desde então, o STF passou a ocupar-se exclusivamente de questões constitucionais no âmbito do RE, enquanto o STJ absorvia, por meio do REsp, a competência e a função precípua de assegurar a observância das leis e dos tratados, bem como de uniformizar a interpretação das normas infraconstitucionais.
O novo formato, contudo, “não deixou de causar problemas de ordem prática”. A bipartição do antigo RE em dois recursos (novo RE e o REsp), interpostos – na maioria das vezes – simultaneamente contra o mesmo acórdão, passou a exigir a articulação entre ambos.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> O ponto mais sensível e que foi objeto de outras publicações<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> é: como evitar a zona de sobreposição entre STF e STJ (ou “zona de penumbra”, como traz o professor Marinoni<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>)?
<h2>Dois tribunais e duas missões na palavra final</h2>
Para alguns, o STJ é o tribunal mais importante do país. Importância não se mede por volume, por ser o primeiro ou o último a dar a palavra final, mas pela sua missão institucional. Guardar a CF é missão nobre atribuída ao STF. A Suprema Corte analisa sobretudo questões federativas da mais alta relevância, mas grande parte do direito que rege a vida cotidiana, as regras que estruturam a cidadania são ditas, em derradeiro pronunciamento, pelo STJ. A vida – como ela é ou deveria ser – depende mais do tribunal que pacifica entendimentos divergentes entre tribunais do país, interpreta as leis e os tratados ou lhes assegura a vigência.
Para abrir a instância do STF, em sede de RE, é necessário que a ofensa à CF seja direta (e não meramente reflexa). O art. 1.033 do CPC sacramentou esse histórico entendimento pacificado pela jurisprudência do STF: “[s]e o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial”.
<h2>E se o STJ estiver errado?</h2>
O leitor mais apressado diria: o STF corrige. A resposta constitucional, contudo, é outra: pouco importa. E essa perspectiva serve para ambos os tribunais de cúpula. Se o STF errar, tampouco haverá para quem recorrer. É a velha máxima de que alguém errará por último no exercício das suas competências constitucionais. Eventual revisão somente seria legítima quando o acórdão do STJ encerrar questão constitucional autônoma, com ofensa direta à CF. Ainda assim, não quer dizer que o resultado do julgamento seria alterado.
<h2>O caso Vale (em discussão no STF)</h2>
De que trata o RE 870.214, conhecido como Caso Vale? Ele impugna acórdão do STJ em que se afirmou que tratados celebrados pelo Brasil estariam sendo violados e que, no conflito com a lei interna (precisamente o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01), as normas internacionais prevaleceriam. Aplicou, em especial, o art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN) e o art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Atuou dentro das suas competências. Se errou, errou por último dentro das suas atribuições constitucionais.
Na linha dos votos já proferidos, a posição da maioria do STF estaria se desenhando no sentido de que os tratados seriam inaplicáveis ao caso. Surge a pergunta: poderia o STF substituir a interpretação conferida pelo STJ à legislação federal e aos tratados sem que exista questão constitucional autônoma? A tese fazendária consiste na mera não aplicação desses acordos internacionais por entender que estaria sendo tributada a renda da empresa nacional (e não a da sua controlada situada no exterior).
Ainda que o tribunal tivesse interpretado equivocadamente a legislação federal ou os tratados, o que não parece ser a hipótese, isso não transforma o suposto erro em questão constitucional. Certo ou errado, é a Corte incumbida de dar a última palavra a esse respeito. Não há, no Brasil, recurso cabível contra o desacerto do STJ sem ofensa direta do texto constitucional.
<h2>O caso Embraco (vaivém entre STF e STJ)</h2>
Some-se a esse imbróglio um elemento decisivo. Anos antes, o STF havia determinado o retorno do RE 541.090 (Caso Embraco) ao Tribunal Regional Federal da 4ª (TRF-4) “para que se pronuncie sobre a questão atinente à vedação da bitributação baseada em tratados internacionais” (extrato da ata). Naquela assentada, foram julgados outros dois processos em que se reconheceu a constitucionalidade da tributação pretendida. Restava saber, assim, se também seria exigível das controladas de empresas brasileiras situadas fora de paraísos fiscais (em países com os quais o Brasil tem tratado contra a dupla tributação).
Houve novo pronunciamento do TRF-4, que reconheceu o “evidente conflito” entre o art. 74 da MP 2.158-35/01 e o art. 7º dos tratados celebrados com a China e a Itália, o que foi confirmado pelo STJ no REsp 1.633.513 com expressa menção ao RE 870.214 (Caso Vale). Antes, porém, a relatora, ministra Regina Helena Costa, havia vislumbrado a prejudicialidade da matéria constitucional e encaminhado os autos ao STF (art. 1.031, § 2º, do CPC).
O caso voltou ao STF e foi autuado como RE 1.330.204, mas o ministro Edson Fachin rejeitou a prejudicialidade e devolveu o feito ao STJ (art. 1.031, § 3º, do CPC).<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> O percurso processual é revelador: o próprio STF reconheceu a necessidade de definição prévia, pelo STJ, das questões infraconstitucionais atinentes aos tratados.
<h2>O caso Volvo (o último precedente do STF)</h2>
O RE 870.214 (Caso Vale) também se entrelaça com outro precedente do STF, o RE 460.320 (Caso Volvo). Naquele julgamento, prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, que abriu a divergência em relação ao então relator, ministro Gilmar Mendes: “(...) para se ultrapassar o entendimento da Corte Superior [STJ], a qual consignou ter aquela convenção vedado a dupla tributação e a distinção entre nacionais e residentes, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, o que não é permitido em sede de recurso extraordinário”.
Desde então, o caso Volvo serve como divisor de águas sobre aplicação das regras de antinomia e atendimento às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade no panorama internacional<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. No caso Vale, contudo, o STF parece caminhar em direção diversa para reconhecer que a discussão sobre tratados seria de índole constitucional. Cortes podem, evidentemente, superar seus precedentes, mas a mudança – sobretudo quando redefine os limites da sua própria competência – exige ônus argumentativo especialmente elevado.
<h2>Quando a guarda da CF pressupõe não decidir</h2>
O problema institucional não é saber qual Corte oferece a melhor solução tributária. É saber se a CF autoriza o STF a substituir a aplicação e a interpretação conferida pelo STJ às leis e aos tratados no exercício da sua competência constitucional atribuída no art. 105, III, “a”. Quanto mais se constitucionaliza o que é objeto de expressa previsão no direito federal, menores se tornam a segurança jurídica e o espaço institucional de atuação do STJ.
Sabe-se que o STJ não pode aplicar ou interpretar uma norma à revelia do texto constitucional. Assim, a resolução de conflitos diretamente a partir de princípios constitucionais, desprezando as soluções legislativas existentes, pode terminar por enfraquecer os princípios democrático, da legalidade e da separação dos Poderes. Quando tudo está na CF e nada na lei, a própria supremacia constitucional perde significado.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Guardar a CF não significa extrair dela resposta para todos os conflitos jurídicos do país.
Se o CPC estabeleceu mecanismos para o diálogo institucional entre o STF e o STJ diante de questões constitucionais e infraconstitucionais prejudiciais (art. 1.031, §§ 2º e 3º) e para o reconhecimento da ofensa reflexa (art. 1.033), esses limites precisam produzir consequências. Do contrário, o STJ corre o risco de se tornar etapa instrutória da jurisdição constitucional.
De pouco adiantará a RQF se seus leading cases puderem ser reabertos pelo STF mediante a identificação, a posteriori, de questão constitucional capaz de resolver a controvérsia. Guardar a CF também significa preservar a divisão de competências que ela própria estabeleceu. Sem isso, o novo STJ não triunfará.
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A autora atua no processo tema deste artigo
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo civil. vol. V. Arts. 476 a 565. 17a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 583.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Nesse sentido, confira-se: CAPUTO BASTOS, Ana Carolina A. REsp e RE no atual sistema de precedentes: novos tempos, velhos desafios. In: ALVIM, Teresa Arruda; KUKINA, Sérgio Luiz; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; FREIRE, Alexandre (Coord.). O CPC de 2015 visto pelo STJ. São Paulo: Thomas Reuters, 2021; CAPUTO BASTOS, Ana Carolina A.; ANDRADE, Ana Karenina Silva Ramalho. O STF pode(ria) rever a jurisprudência do STJ? Jota: jornalismo e tecnologia para tomadores de decisão. São Paulo, 8 dez. 2022. Disponível em &lt;<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/o-stf-poderia-rever-a-jurisprudencia-do-stj-08122022">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/o-stf-poderia-rever-a-jurisprudencia-do-stj-08122022</a>&gt;; CAPUTO BASTOS, Ana Carolina A.; ANDRADE, Ana Karenina Silva Ramalho. O STF poderia rever precedente do STJ? Jota: jornalismo e tecnologia para tomadores de decisão. São Paulo, 19 jan. 2023. Disponível em &lt;<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/o-stf-poderia-rever-precedente-do-stj-19012023">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/o-stf-poderia-rever-precedente-do-stj-19012023</a>&gt;; CAPUTO BASTOS, Ana Carolina A. Uma proposta pragmática para o problema da sobreposição entre o STF e o STJ. In MARQUES, Mauro Campbell (Coord. geral); KUKINA, Sérgio (Coord. vol.). Os 35 Anos do Superior Tribunal de Justiça: Volume IV – Direito Processual Civil. Londrina: Thoth, 2024.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MARINONI, Luiz Guilherme. A Zona de Penumbra entre o STJ e o STF: a função das Cortes Supremas e a delimitação do objeto dos recursos especial e extraordinário. 2ª ed., rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Em suma, o STF determinou – em duas oportunidades – que as instâncias competentes se pronunciassem sobre a prevalência dos tratados no Caso Embraco, o que foi feito pelo TRF-4 e pelo STJ.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> CAPUTO BASTOS, Ana Carolina A.; CAPUTO BASTOS, Carlos Eduardo. Observância dos tratados em matéria tributária: perspectivas de mudança? In: LEAL, Saul Tourinho; GREGÓRIO JÚNIOR, Eduardo Lourenço (Org.). A Constituição Cidadã e o Direito Tributário: estudos em homenagem ao Ministro Carlos Ayres Britto. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “Ciência do Direito” e o “Direito da Ciência”. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, out. 2008.

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JOTA

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