Rodrigo de Lacerda Carelli

<h3>STJ não tem competência para declarar existência ou inexistência de vínculo empregatício</h3>
A bem conhecida empresa Uber, em menos de dez anos, conseguiu se alastrar pelo mundo, alterando a forma como parte das pessoas se locomovem nas cidades. Entretanto, o <a href="http://nymag.com/intelligencer/2017/02/susan-fowler-alleges-sexual-discrimination-against-uber.html" target="_blank" rel="noopener">seu percurso não foi isento de polêmicas</a>, atos de <a href="https://www.theverge.com/2014/8/26/6067663/this-is-ubers-playbook-for-sabotaging-lyft" target="_blank" rel="noopener">sabotagem a concorrentes</a>, <a href="https://pando.com/2014/10/22/the-horrific-trickle-down-of-asshole-culture-at-a-company-like-uber/" target="_blank" rel="noopener">cultura empresarial machista</a>, <a href="https://techcrunch.com/2010/10/24/ubercab-ordered-to-cease-and-desist/" target="_blank" rel="noopener">desafio às leis e autoridades</a>, <a href="https://www.wsj.com/articles/justice-department-investigates-whether-uber-violated-u-s-foreign-bribery-laws-1504040457?mod=article_inline" target="_blank" rel="noopener">acusações de corrupção</a> e <a href="http://nymag.com/intelligencer/2017/03/uber-used-secret-program-to-greyball-officials-from-rides.html" target="_blank" rel="noopener">atitudes que colocam em dúvida sua ética.</a> São listados pela imprensa <a href="https://www.businessinsider.com/uber-company-scandals-and-controversies-2017-11" target="_blank" rel="noopener">49 grandes escândalos.</a>
Também é objeto de veemente discussão o impacto negativo que sua atividade impõe ao <a href="https://www.theverge.com/2019/8/6/20756945/uber-lyft-tnc-vmt-traffic-congestion-study-fehr-peers" target="_blank" rel="noopener">trânsito das cidades</a>, a dúvida sobre sua viabilidade financeira face aos <a href="https://www.nytimes.com/2019/08/23/business/how-uber-got-lost.html" target="_blank" rel="noopener">gigantescos prejuízos que sofre a cada trimestre</a> e a sua pegada antiecológica pela solução de transporte individual <a href="https://www.businessinsider.com/uber-lyft-having-devastating-effect-on-public-transportation-study-2019-1">em detrimento do coletivo e de massa</a>.
Porém, o ponto principal de questionamento, em todo o mundo, e que gera posições emocionadas, é acerca da existência da relação de emprego entre a empresa e seus motoristas, objeto de farta discussão acadêmica, jurisprudencial e legislativa, além de, é claro, ser motivo de manifestações e reivindicações de trabalhadores ao redor do mundo contra o modelo de contratação de pessoas idealizado por essa empresa.
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De fato, em maio de 2019, ou seja, há poucos meses, tivemos a <a href="https://edition.cnn.com/2019/05/08/tech/uber-strike/index.html">primeira greve mundial dos motoristas de Uber</a>. Neste exato momento, ou seja, em setembro de 2019, temos uma intensa movimentação dos motoristas de aplicativo para a previsão por lei na <a href="https://techcrunch.com/2019/08/27/uber-and-lyft-drivers-are-not-letting-up-on-the-fight-for-ab-5-and-a-union/">Califórnia da sua condição de empregado</a>, o que já foi reconhecido pela Suprema Corte daquele Estado norte-americano <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/california-dreamin-o-caso-dynamex-e-a-esperanca-contra-o-pesadelo-uberista-24062019">no famoso caso Dynamex.</a>
O projeto de lei já foi aprovado na Câmara e <a href="https://www.forbes.com/sites/janetwburns/2019/08/31/california-senate-committee-approves-ab5-sending-bill-to-full-vote/">passou pelas comissões no Senado estadual</a>, indo proximamente para o plenário,<a href="https://www.sfchronicle.com/politics/article/California-s-AB5-gig-work-bill-gets-key-backing-14410682.php"> tendo total apoio do Governador do estado dourado</a>. Todas as instâncias da Justiça do Trabalho na Inglaterra já reconheceram a condição de “worker” <a href="https://www.theguardian.com/technology/2018/dec/19/uber-loses-appeal-over-driver-employment-rights">aos motoristas da empresa, garantindo-lhes uma série de direitos.</a>
A cidade de Nova Iorque determinou por lei o <a href="https://exame.abril.com.br/tecnologia/motoristas-de-uber-terao-salario-minimo-em-nova-york/">pagamento de salário mínimo para os trabalhadores da Uber.</a> A própria empresa veio a público para dizer, em relação ao projeto de lei na Califórnia, que não queria a manutenção do status quo, e <a href="https://techcrunch.com/2019/08/28/uber-proposes-policy-that-would-pay-drivers-a-minimum-wage-of-21-per-hour/">propôs uma série de salvaguardas aos trabalhadores em troca da lei, inclusive o pagamento de salário mínimo,</a> proposta que possivelmente será rejeitada.
Mas eis que surge, no meio de toda essa discussão profunda e com consequências importantes, decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ que, em análise superficial do caso, com lesão à boa técnica processual e infringindo a regra constitucional de competência, julga que as questões relativas à relação entre Uber e seus motoristas devem ser processadas pela Justiça Comum Estadual, e, de quebra, <a href="http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Motorista-de-aplicativo-e-trabalhador-autonomo--e-acao-contra-empresa-compete-a-Justica-comum.aspx" target="_blank" rel="noopener">arremata como base argumentativa a inexistência geral e abstrata da relação de emprego entre os motoristas e a empresa.</a>
Estamos em uma época em que a ciência vem sendo questionada, vide o <a href="https://revistaforum.com.br/brasil/datafolha-aponta-que-11-milhoes-de-brasileiros-sao-terraplanistas/">crescimento de adeptos na absurda tese de que nosso planeta é plano</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Pois bem, a decisão da 2ª Seção do STJ pode ser considerada um exemplo de terraplanismo jurídico, fugindo de toda a ciência jurídica e dos fatos na argumentação de sua decisão.</blockquote>
De início, a decisão acerta em dizer que a competência é determinada pelo pedido e pela causa de pedir. Ou seja, a verificação da competência se dá em abstrato, não adentrando ao mérito e passando ao largo de eventuais provas já existentes no processo, mas sim analisada conforme a pretensão como consta na petição inicial.
Entretanto, comete um deslize logo a seguir ao dizer que a competência em razão da matéria decorre da natureza da pretensão. Ora, essa afirmação não é válida para a Justiça do Trabalho, pois a Constituição vinculou a sua parcela de jurisdição à condição que os pedidos tenham origem em uma relação de trabalho em sentido amplo. De fato, a Emenda Constitucional n. 45 veio ampliar o âmbito de competência da Justiça do Trabalho, que anteriormente girava em torno da relação de emprego. A partir das alterações no texto constitucional, a Justiça do Trabalho passou a julgar todas as questões decorrentes das demais relações de trabalho e não somente a de emprego, conforme a letra expressa do art. 114, inciso I.
Ocorre que esse erro fica pequeno perto da sequência da decisão, que passa, de forma inacreditável, a analisar a existência (ou não) do vínculo de emprego para decidir sobre a competência para julgamento do caso, mesmo tendo afirmado expressamente no início da sua decisão que o pedido e a causa de pedir da petição inicial não se relacionavam com a condição de empregado. Qual a razão de se ter adentrado nesse ponto se não constava da petição inicial? Parece evidente que o pronunciamento sobre esse ponto foi fora de contexto e gratuito.
Mas não é só. Um estudante de segundo período na Faculdade Nacional de Direito sabe que para se julgar o mérito de um caso, como por exemplo afirmar a existência ou não de um vinculo de emprego, há a necessidade de primeiro se formar o contraditório com a entrega da defesa, e após deve ser realizada a instrução do processo, com a apresentação das provas pelas partes e, por último, passa-se à análise pelo juízo competente, no caso o de primeiro grau, dos pedidos e das teses do autor e réu com base no conjunto probatório dos autos. Ou seja, já se percebe que o STJ errou de forma comezinha ao se pronunciar sobre questão de mérito trabalhista.
<blockquote class="jota-article__eye">Fica a dúvida: estaria o STJ julgando a inexistência do vínculo empregatício no caso em concreto ou de forma geral e abstrata em relação a todos os motoristas da empresa? Qualquer das duas soluções afronta o Direito.</blockquote>
Todo professor de Direito Processual ficará horrorizado ao ver que o STJ adentrou à questão dos elementos da relação de emprego para tomar decisão sobre competência: “A relação de emprego exige os pressupostos da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Inexistente algum desses pressupostos, o trabalho caracteriza-se como autônomo ou eventual.”
Aqui a turma comete um equívoco comum de leigo em Direito do Trabalho, de alguém que não é da área trabalhista e não tem intimidade com a matéria, pois a inexistência de algum dos requisitos da relação de emprego tem como consequência a não caracterização do vínculo empregatício. Não se pode afirmar qual o tipo de relação de trabalho resta verificado, pois isso vai depender de outras características que devem ser verificadas: além de autônomo ou eventual, pode ser também um trabalhador voluntário, pode ser estagiário ou pode ser avulso, entre outras possibilidades.
Mas ultrapassado esse erro, a decisão ainda consegue piorar ao tentar descer para o mundo dos fatos: “A empresa UBER atua no mercado através (sic) de um aplicativo de celular responsável por fazer a aproximação entre os motoristas parceiros e seus clientes, os passageiros.” O aplicativo é somente a interface visível presente nos aparelhos telefônicos dos clientes e trabalhadores.
A empresa faz bem mais que ser detentora do aplicativo: ela tem em verdade toda uma infraestrutura de telecomunicações e alto poder de processamento com servidores potentes de armazenamento de dados que fazem ser possível sua atividade econômica – o serviço de transporte -, além de garantir meios materiais de execução, como pontos de apoio em aeroportos. A empresa monitora cada etapa da execução do serviço, em controle tanto da corrida, do motorista e do passageiro. A empresa impõe modelo de prestação de serviços de transporte, punindo os motoristas que não cumprirem as suas regras e seus padrões mínimos de qualidade. A Uber, inclusive, impõe o preço do serviço. O trabalhador não sabe nem mesmo o endereço para onde deverá levar o passageiro antes de aceitar realizar a corrida, nem tem fica com os contatos do cliente.
Conforme já decidiu a Corte de Justiça da União Europeia, a empresa não é mera intermediadora entre cliente e prestador de serviço, <a href="https://www.dw.com/pt-br/união-europeia-determina-que-uber-é-empresa-de-transporte/a-41873318">ela é uma empresa de transporte, por organizar o funcionamento total do serviço</a>. No mundo real é esse o negócio da empresa. Não se trata de economia compartilhada, <a href="https://www.theguardian.com/commentisfree/2019/may/09/uber-sharing-economy-ride-share-ipo">ninguém fora do Brasil ainda mantém esse discurso</a>, nem as próprias plataformas de intermediação de trabalhadores ousam declarar-se <a href="https://www.workana.com/blog/pt/emprendimientopt/gig-economy-e-freelancing-a-aposta-das-grandes-empresas-em-2019">dessa forma.</a>
De fato, economia do compartilhamento se dá em plataformas como o Blablacar, por exemplo, pelo qual pessoas dão caronas umas para as outras, não fazendo isso suas profissões. Trata-se sim trata-se da chamada <a href="https://www.theguardian.com/commentisfree/2019/jun/02/gig-economy-us-trump-uber-california-robert-reich">Gig Economy,</a> ou economia do bico, baseada em tarefas fragmentadas realizadas por trabalhadores precários para a realização da atividade econômica da empresa, geralmente com a utilização de meios telemáticos para a arregimentação e controle desses trabalhadores.
O magistrado britânico na decisão acima citada, é “irreal negar que a Uber não tenha como negócio como fornecedora de serviços de transporte.” E continua mais à frente: “<a href="http://www.gov-up.com/wp-content/uploads/2017/07/Sentencia_Uber_R.pdf">a noção que Uber em Londres é um mosaico de 30.000 pequenos negócios ligados por uma plataforma comum é para nosso senso ligeiramente ridículo.”</a>
Porém, como se não bastasse, o STJ passa a analisar a existência dos elementos da relação de emprego (!): “Os motoristas de aplicativo não mantêm relação hierárquica com a empresa UBER porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracterizaria o vínculo empregatício entre as partes.”
Então a Corte arremata: “Afastada a relação de emprego”. Novamente a decisão comete erros básicos de direito do trabalho. O mais grave deles é dizer que não tem vínculo de emprego quem não tem salário fixo, o que não tem qualquer mínima sustentação em lei, doutrina ou jurisprudência trabalhista em qualquer lugar do mundo. Isso pode ser escusado porque foi proferido por quem não tem convívio com a matéria e não é habilitado constitucionalmente para fazer esse tipo de julgamento. Porém não é escusável o que levou a turma a esse erro: o STJ não poderia jamais ter entrado nessa questão, por absoluta incompetência!
Fora as questões técnicas trabalhistas, há aqui vários erros: 1) como dissemos, somente a Justiça do Trabalho tem competência para decidir sobre a existência ou inexistência da relação de emprego; 2) a declaração da existência do vínculo teria que passar por todo o devido processo legal, ou seja, ser submetido ao contraditório e com produção de provas, julgado pelo primeiro grau e manejados todos os recursos previstos em lei, não podendo jamais ser realizado tal julgamento em sede de conflito de competência; 3) a decisão aborda questões de prova em relação à existência de vinculo, fazendo afirmações que somente poderiam ser realizadas após o fim da instrução processual, como por exemplo a forma de prestação de trabalho.
Entretanto, os equívocos não param por aí. Mesmo que a causa de pedir não fosse baseada em relação de emprego, como era o caso desde o início, ainda restaria a análise da existência, no caso, em tese, de uma relação de trabalho lato sensu no pedido e na causa de pedir.
Como vimos acima, a própria empresa Uber não nega a condição de trabalhadores de seus chamados “parceiros”. Ela assim se expressa ao tratá-los de trabalhadores autônomos e <a href="https://medium.com/uber-under-the-hood/moving-work-forward-in-california-7de60b6827b4">prometê-los pagamento de salário mínimo</a> e também desde o ano passado limita a jornada em 12 horas e impõe descanso diário de 6 horas aos<a href="https://www.uber.com/en-ZA/blog/driving-hours-limit/"> trabalhadores nos Estados Unidos</a>. O próprio acórdão em comento, mesmo que de forma equivocada, afirma que uma vez inexistente a relação de emprego estaríamos frente a trabalho autônomo e eventual. Assim, nos próprios termos da decisão, o caso seria de um trabalhador autônomo ou eventual realizando um pedido oriundo dessa relação de trabalho, o que atrairia a competência da Justiça do Trabalho.
No caso que deu origem ao conflito de competência, o motorista pede a reativação da sua conta para que volte a trabalhar, além de danos morais decorrentes da ilegítima dispensa. Ou seja, o motorista, sem querer adentrar na questão da relação de emprego (o que inclusive pode ser feito por ele no futuro em uma ação na Justiça do Trabalho), o trabalhador pretende ver garantido o seu direito de manter sua relação de trabalho com a empresa Uber e obter a indenização correspondente aos danos que entende terem existido. Como vimos, a competência da Justiça do Trabalho não decorre da natureza dos pedidos realizados: se eu peço danos morais decorrentes de um assédio realizado pelo meu empregador, a Justiça do Trabalho é a competente.
Então pouco importa, ao contrário do que diz o acórdão, que os pedidos realizados sejam “de cunho eminentemente civil”. No caso julgado, ao revés, o motorista pede a prestação jurisdicional para que possa voltar a trabalhar. Ou seja, o pedido é realizado tendo como causa de pedir o direito ao trabalho. Existe direito mais de natureza trabalhista que esse?
Sabemos que a declaração de inexistência de vínculo empregatício contida nessa decisão não vincula nem o trabalhador cujo processo estava sendo julgado no conflito de competência, podendo inclusive, como dissemos, ajuizar uma ação na Justiça do Trabalho para reconhecimento do vínculo empregatício. No entanto, a mensagem que se passa para a população é que uma corte superior decidiu peremptoriamente sobre essa questão. Como afirma Lawrence Friedman, em sua excelente obra “Impact – How Law Affects Behavior”, a mensagem da lei ou da decisão é mais importante até que o seu conteúdo.
Assim, equivocadamente a mensagem é esparramada por <a href="https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2019/09/04/motoristas-de-aplicativos-nao-tem-vinculo-trabalhista-com-as-empresas-decide-stj.ghtml">diversos veículos de comunicação</a>, o que é de toda forma lamentável pelas suas consequências nefastas. Perceba-se que as <a href="https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/09/motoristas-de-uber-nao-tem-vinculo-trabalhista-com-empresa-decide-stj.shtml">manchetes são no sentido da inexistência do vínculo empregatício,</a> e não do que estava sendo realmente julgado, que era a competência para a causa.
<blockquote class="jota-article__eye">Negar a natureza de relação de trabalho àqueles que só têm o trabalho para vender para sua sobrevivência: isso é terraplanismo, pois não corresponde à realidade.</blockquote>
Negar a ciência e os fatos tem consequências graves no mundo real. Acreditar que vacinas fazem mal coloca em risco a saúde da população devido ao ressurgimento de doenças erradicadas. O negócio da Uber não seria possível se o GPS – Global Positioning System fosse baseado na estapafúrdia ideia de que a terra é plana, pois não conseguiria mandar um carro até a esquina. Negar a condição de trabalhadores aos motoristas da Uber é tentar esconder a realidade, que logo emergirá com força em convulsões sociais de todo tipo, pois, conforme a clássica máxima de Georges Ripert, os fatos sempre se vingam do direito quando são ignorados.

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JOTA

O caráter anticientífico da decisão sobre a competência da Justiça do Trabalho

O terraplanismo jurídico, a Uber e o STJ

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