Bernardo Araujo

Nos nossos dias já se tornou trivial a opinião de que as redes sociais e a economia dos dados produziram algumas das mais impactantes mudanças sociais das últimas décadas. Não está equivocado dizer que, nas democracias modernas, a ideia de esfera pública foi ampliada pelo mundo digital (e para ele transposta), havendo, de fato, um novo modelo de esfera pública.
Este ensaio<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> é sobre este novo lugar e o necessário reposicionamento estatal frente às transformações estruturais da esfera pública.
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Respire fundo; vamos chegar lá.
Não há equívoco por parte de quem afirma que as pesquisas contemporâneas sobre esfera pública foram desencadeadas pela e a partir da obra “Strukturwandel der Öffentlichkeit” de Jürgen Habermas.
Em seu trabalho seminal, dedicado às investigações sobre uma categoria da sociedade burguesa, o filósofo apresentou seu agora famoso argumento sobre a ascensão e decadência da esfera pública, à medida que ocorre a substituição de uma discussão pública mediante razões, em espaços públicos de sociabilidade, cujo resultado seria a formação de uma opinião pública ou um interesse comum, pela prática da agregação, negociação e compromisso de interesses privados no seio das democracias de massa (cuja dinâmica se rende às sofisticadas técnicas dos meios de comunicação) atribuindo uma aura de prestígio às autoridades públicas, transformando a política em espetáculo dirigido e excluindo a maioria da população das discussões públicas e dos processos de tomada de decisão.
Habermas conceituou a esfera pública como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; onde os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. O filósofo, cujas obras aparentam mais atuais do que nunca, concebe a esfera pública como uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo entendimento, a qual tem a ver com o espaço social gerado no agir comunicativo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Interpretando a teoria habermasiana a partir das novas faces da comunicação na economia política do capitalismo digital, adiciona-se uma característica implícita à esfera pública: a aparente liberdade ilimitada para se expressar nos espaços públicos – os quais se parecem cada vez mais aos feeds de redes sociais e menos aos espaços públicos de sociabilidade (a teórica praça pública) – em troca do direito de vigiar e manipular cidadãos a partir da coleta de dados e estudo de comportamentos.
Há centralidade na questão da coleta dos dados e no seu uso aplicado, pois essas características são marcantes nos novos modelos de negócio, sendo as principais responsáveis pelas disrupções nos setores da comunicação, da informação e da atenção.
É nesse contexto que o nascimento das novas intermediárias da comunicação e a profusão dos novos modelos de negócios levaram à disrupção de diversos setores da economia, trazendo uma revolução na interação e na socialização sem precedentes.
Por isso, em respeito à interpretação crítica, é absolutamente fundamental ter em mente que a conceptualização da esfera pública clássica (concepção normativa habermasiana de esfera pública burguesa) não é mais suficiente para compreender o locus – agora com sentido ainda mais intangível e certamente muito mais complexo, dinâmico e veloz – no qual as relações sociais se travam: uma esfera pública ampliada pelas novas tecnologias comunicacionais.
<blockquote class="jota-article__eye">A ideia de ampliação da esfera pública pode ser resumida pela noção de sociedades algorítmicas que vivem em redes, ou seja, uma esfera pública caracterizada pela coleta de vasta quantidade de dados, criando novas formas de vigilância e controle, tanto por empresas quanto por governos.</blockquote>
As redes<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> coletoras de dados e informações se mostram úteis para o aprimoramento público, pois além de serem os gargalos da comunicação, vêm se mostrando adequadas para as regulações emergentes<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Escolhe-se, antes, enxergar a ideia do reposicionamento do poder ordenador como sendo uma investigação acerca das novas características da comunicação e da interação humana, as quais permitem pensar uma nova vertente de transformação e de interpretação do direito administrativo: um reposicionamento do poder de polícia frente às transformações da esfera pública.
Diante dessas ideias centrais, e levando em conta também a crescente necessidade de regulação efetiva dessas redes não apenas como uma infraestrutura global de comunicação, mas igualmente como uma rede de controle e coleta de dados, muito somaria buscar novas abordagens às construções legais e às instituições, em que os direitos humanos e a legitimação democrática formam a base para uma estrutura normativa das <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/sobre-mamilos-e-fake-news-uma-regulacao-para-a-autogovernanca-das-redes-sociais-26072019" target="_blank" rel="noopener noreferrer">novas formas de governança</a>, a exemplo das já existentes regulações além do Estado<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
A expressão “governança” pode ser utilizada com natureza e sentidos distintos. Por exemplo, governança no sentido de poder de polícia refere-se à governança como forma administrativa de se pensar o poder de governar, ou seja, os vértices interpretativos propostos. A noção de “governança em redes” está conectada à ideia de presença estatal nessas novas redes.
É importante distinguir porque, como partimos da ideia de ampliação da esfera pública, debates sobre novos modelos regulatórios para as intermediárias, a regulação de algoritmos, a regulação do mercado da atenção e do uso e tratamento de dados podem ser interpretados como a “presença” do Estado nesse novo locus. Correndo-se o risco inerente a todos os escritos sobre disrupção tecnológica, pede-se escusas pelas flexibilizações de conceitos administrativos: acredita-se poder resumir todos esses novos designs, frameworks e modelos regulatórios como o reposicionamento estatal frente às transformações sociais.
<blockquote class="jota-article__eye">No que tange a ordenação da infraestrutura dessas redes que ampliaram os limites da esfera pública, o Estado tem um papel importante a ser cumprido. A própria arquitetura das redes impõe desafios aos governos, pois demanda abordagens multisetoriais no ambiente regulatório, principalmente em relação aos requisitos de legitimidade e eficiência regulatória.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a></blockquote>
Espera-se que os procedimentos decisórios no âmbito regulatório sejam desenvolvidos com ampla participação da indústria e da sociedade civil por meio de audiências públicas, consultas e outros processos deliberativos e plurais que tendem a tornar as decisões político-normativas melhores; em outras palavras: com técnica adequada e legitimidade qualificada, exigíveis a cada vez que se for regular setores inovadores, disruptivos e complexos.
O direito administrativo experimentou alterações significativas nos seus alicerces teóricos. Até agora seriam duas vertentes de transformação: um giro democrático-constitucional e um giro pragmático<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Há um grande desafio na conciliação desses dois giros. De um lado, controle e limitação do poder. De outro, atendimento às crescentes demandas por eficiência no exercício da função administrativa.
O primeiro representa o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais e do sistema democrático como fundamentos estruturantes do Estado administrativo contemporâneo. Envolve diretamente a ideia de constitucionalização do direito administrativo.
O giro pragmático, por sua vez, representa a tendência de adoção de estruturas, conceitos, procedimentos e decisões administrativas aptos a produzir os melhores resultados possíveis. Tem matriz em três elementos fundamentais: (i) antifundacionalismo; (ii) contextualismo; e (iii) consequencialismo.
<blockquote class="jota-article__eye">É possível, contudo, propor a tese de uma terceira vertente de transformação do direito administrativo, com alicerces teóricos complementares, baseados no uso de dados e em uma governança<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> pensada em redes. Partindo do giro democrático-constitucional e do giro pragmático, seria possível conceber essa nova tendência: o giro comportamental.</blockquote>
A proposta parte dos dois primeiros giros do direito administrativo, uma vez que (i) mantém-se o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais e do sistema democrático como fundamentos estruturantes do estado administrativo contemporâneo, naturais do primeiro giro; (ii) partindo-se da mesma postura pragmática, essencialmente crítica e experimental, aberta às novas possibilidades que possam falsear as hipóteses, e que exijam desprendimento quanto ao reconhecimento dos erros do passado e da obsolescência das velhas teorias, havendo especial interesse pela interdisciplinaridade; vertentes naturais ao segundo giro; mas agora, (iii) afirmando uma nova tendência contemporânea da disciplina: a ideia de governança pensada em redes e a aplicação de insights comportamentais no aprimoramento de soluções aptas a alcançar melhores resultados práticos para certos problemas enfrentados pelas administrações.
Em artigo publicado no JOTA, o professor Carlos Ari Sundfeld pontuou que um <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/avaliar-e-rever-21012020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">movimento tem crescido no direito público</a>, aproveitando nosso lado cético e pragmático. Sem tomar palavras emprestadas, de certa forma, é possível dizer que as proposições tangenciam a economia comportamental e o direito regulatório.
A partir da entrega de dados brutos, o “poder de polícia 3.0” foca no uso de inteligência coletada pelos agentes regulados na aplicação em políticas públicas. Mostra-se imperativo então repensar os desenhos de governança (frameworks ou designs regulatórios) de uma maneira em que a abordagem prática das instituições e a própria ciência por trás dos insights comportamentais operem conjuntamente como pilares complementares das instituições e de suas políticas (métodos de introduzir políticas públicas), e como fontes instrumentais de validação (atualização e eficiência<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>), de justificação (legitimidade) e de interpretação<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> (efetividade) das decisões públicas.
<blockquote class="jota-article__eye">Em outras palavras: se pretendemos difundir o uso e a aplicação de insights comportamentais no ordenamento (frameworks regulatórios) e nas instituições (estrutura e design), precisamos, em contrapartida, desenvolver maneiras de utilizar a própria ciência comportamental como instrumento<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> – procedimental – crítico desses usos e aplicações.</blockquote>
Há de ser notado o especial interesse pela natureza instrumental e interpretativa do princípio da efetividade, uma vez que a ideia de utilizar insights comportamentais como pilares de validação, justificação e interpretação contida em uma proposta de giro comportamental, pode ser concebida como uma atualização da própria interpretação frente às mudanças estruturais da esfera pública e a consequente adequação de normas ao ambiente digital.
Em processo de autocontrole por estarmos em zona experimental de conhecimento (ainda) incerto, a questão de fundo para o direito constitucional e administrativo é que, quando se analisa a administração pública e o poder de polícia sob a luz dos insights comportamentais – e gostemos ou não deles, é difícil contestar que essa tem sido uma das principais tendências –, não se pode mais assumir apenas que as pessoas tomam decisões unicamente de acordo com sua racionalidade, nem que, os que buscam modular decisões, o fazem considerando o bem-estar social, o interesse público e os limites da ética.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Trata-se de resumo de estudo vindouro denominado “Novas perspectivas de políticas regulatórias: governança em redes e aplicações comportamentais”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume II. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 92. HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. São Paulo: Editora UNESP, 2014. (Versão original: Strukturwandel der Öffentlichkeit. Neuwied/Berlim: Luchterhand, 1962; tradução inglesa: The Structural Transformation of the Public Sphere. Cambridge, MA: MIT Press, 1989.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “A política de interesse público, no caso do sistema internet, não é produto direto de Estados nacionais — tampouco está relacionada a funções que lhes sejam próprias ou responde, de forma imediata, a interesses, preocupações ou necessidades especificamente estatais. É uma política que, conquanto de objetivos públicos, não é estatal. Ela é produzida por atores distintos dos Estados nacionais e destina-se a empreendimento essencialmente transnacional, coletivo — e também não estatal. Seu DNA, portanto, é global — e não nacional, como o das políticas públicas estatais tradicionais.” SUNDFELD, Carlos Ari. Rosilho, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 270, p. 44.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BALKIN, Jack M., Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society (2004). Faculty Scholarship Series. 240; BALKIN, Jack M., Old-School/New-School Speech Regulation. (2014) Faculty Scholarship Series. 4877; BALKIN, Jack M. Cultural Democracy and the First Amendment. 110 Nw. U. L. Rev. 1053 (2016); BALKIN, Jack M. The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data (2017). Ohio State Law Journal, Vol. 78, Yale Law School, Public Law Research Paper N. 592.; BALKIN, Jack M. Free Speech in the Algorithmic Society: Bid Data, Private Governance, and New School Speech Regulation. (2018). Faculty Scholarship Series. 5160; BALKIN, Jack M. Free Speech is a Triangle. Columbia Law Review, 2018, Yale Law School, Public Law Research Paper N. 640.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> KLONICK, Kate, The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech. (2017) 131 Harv. L. Rev. 1598.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> KELLER, Clara Iglesias. Regulação nacional dos serviços na internet: exceção, legitimidade e o papel do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> O termo “governança” é popular, mas impreciso, e o uso moderno não assume governança como sinônimo de governo. O conceito não se restringe aos aspectos gerenciais e administrativos do Estado, tampouco apenas ao funcionamento eficaz do aparelho estatal. A governança também pode se referir a padrões de articulação e cooperação entre atores sociais e políticos, e entre arranjos institucionais, incluindo-se os mecanismos tradicionais de agregação e articulação de interesses. Ou seja, enquanto a expressão governabilidade teria uma dimensão essencialmente estatal, vinculada ao sistema político-institucional, a expressão governança opera em dimensões extensas, englobando a sociedade como um todo e seus arranjos institucionais. Também pode ser útil descrever o que significa governança no contexto da regulação da autogovernança das plataformas. Nesse caso, a governança seria os vários recursos que descrevem com precisão a interação entre o usuário e a plataforma: um processo legislativo dinâmico e interativo, termos de uso e políticas de privacidade constantemente alterados.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> “A eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos.” ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da eficiência. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 1-6. 2004.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Em “Interpretação e aplicação da Constituição”, Luís Roberto Barroso esclarece que “[o]s princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta. Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituição, mas são reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência. Embora toda classificação tenha um componente subjetivo, a sistematização que segue parece ter resistido ao teste do tempo”. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. (2010) 7ª Ed. Saraiva. p. 371.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Acerca do princípio instrumental de interpretação pela efetividade, Luís Roberto Barroso ensina que “as normas jurídicas, comportam análise em três planos distintos: os da sua existência, validade e eficácia. No período imediatamente anterior e ao longo da vigência da Constituição de 1988, consolidou-se um quarto plano fundamental de apreciação das normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.” (Op. cit., p. 375).

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A ampliação da esfera pública e o reposicionamento estatal

O terceiro giro do poder de polícia

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