“Cobrança por bagagens ‘tende a ser favorável’ ao consumidor, diz TCU - Tribunal abriu auditoria para verificar se o preço das passagens aéreas caiu com o início da cobrança pelo despacho de bagagens”. “TCU determina que Anatel apresente relação de bens das operadoras de telefonia fixa”. “Antes de permitir novos leilões, TCU quer que estatal do pré-sal prove capacidade de comercializar”. “TCU apura licença de juíza para presidir associação e entidades reagem – Ministro levou caso ao Plenário da Corte de Contas e chegou a sugerir o retorno da magistrada à sua vara”.

Esses e muitos outros exemplos demonstram que o Brasil vive a era do controle público: controle sobre a coisa pública; sobre os agentes públicos; e sobre as relações que estes estabelecem entre si e com particulares, em razão dos cargos ocupados. Controle exercido por diferentes instituições do Estado, nem sempre de forma harmônica entre si, e com especial destaque, nos últimos anos, para o Tribunal de Contas da União.

O poder de controle em ascensão é, em grande medida, resposta a uma demanda social também crescente por moralidade e eficiência administrativas, e por prevenção, repressão e reparação mais efetivas a atos de corrupção – aqui tomados em sentido amplo. Trata-se, sob essa ótica, de um fenômeno salutar, que deve ser valorizado como sinal do amadurecimento da sociedade brasileira, tradicionalmente vista como apática e pouco engajada em coibir os desvios cometidos por seus governantes.

O poder de controle precisa, no entanto, como qualquer outro poder, de limites. Precisa de balizas legais claramente estabelecidas, que lhe confiram instrumentos de ação, mas também condicionantes para evitar que a legitimidade de seus fins se transmude em abuso dos meios utilizados.

Inserido nesse contexto de valorização do controle e, ao mesmo tempo, preocupação com a necessidade de sua sujeição a amarras jurídicas efetivas, o STF enfrentará, nesta semana, o tema da prescrição das demandas de ressarcimento ao erário exercidas pelo TCU. O julgamento do RE n. 636.886 ocorrerá por meio do Plenário Virtual, e tem previsão de encerramento na sexta-feira, 17.04.2020. Até o momento, apenas o Relator, Min. Alexandre de Moraes, já votou, tendo formulado seguinte tese de repercussão geral: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

Em resumo, neste artigo procurarei reforçar a importância do mencionado julgamento e da fixação, pelo STF, da tese já defendida pelo Relator.

Prescrição, segurança jurídica e a resistência do TCU em observar os fundamentos de decisões judiciais em matéria de prescrição

A prescrição é um dos elementos basilares da segurança jurídica; protege as pessoas diretamente envolvidas na prática de determinado ato e todas as demais que potencialmente tomem decisões ou constituam relações jurídicas a partir da pressuposição da validade desse mesmo ato. O propósito do instituto não é, portanto, apenas “punir” o titular de uma pretensão por sua inércia, mas também garantir os direitos daqueles que respondem pelo ato, a fim de evitar que tenham de fazê-lo após decurso de tempo demasiadamente longo, que colocasse em risco o exercício efetivo do contraditório e da ampla-defesa. Tutela-se, ademais, e como já acentuado, toda a sociedade, permitindo que relações jurídicas novas sejam constituídas tomando por base a validade de atos pretéritos e já há muito não questionados.

Não à toa, a prescrição é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, tendo, a Constituição de 1988, previsto o regime da imprescritibilidade, expressamente, apenas em duas hipóteses, de extrema gravidade e vinculadas ao combate criminal de ilícitos – a saber: a prática de racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLII e XLIV).

No que diz respeito às demandas de ressarcimento ao erário, pelo menos desde 2016, com o julgamento do RE n. 669.069 pelo Plenário do STF, consolidou-se o entendimento de que o art. 37, §5º, da CF/1988 não constitui regra geral em favor da imprescritibilidade. Em síntese, valendo-se dos elementos literal, histórico e sistemático de interpretação, o STF asseverou que o referido dispositivo constitucional estabelece somente que os prazos para persecução do agente público causador de algum ilícito devem ser fixados sem prejuízo ou sem necessária correspondência com a estipulação dos prazos prescricionais para as respectivas ações de ressarcimento. Ou seja, o prazo para punir o agente público não precisa ser o mesmo prazo aplicável para se buscar a reparação do dano ao erário, assim como os próprios desfechos dessas ações podem ser diversos entre si, observada a relativa independência entre as esferas penal e cível.

É certo que em 2018 o mesmo STF modificou parcialmente sua orientação, ao julgar imprescritíveis as demandas de ressarcimento ao erário fundadas em ato doloso de improbidade administrativa (RE n. 852.475, redator para acórdão Min. Edson Fachin). Para tanto, e por apertada maioria de votos, de 6 a 5, o Tribunal endossou uma leitura do art. 37, §5º, da CF/1988 que, sem contrariar por inteiro o defendido em 2016, contemplou, na parte final do preceito, uma excepcional regra de imprescritibilidade vinculada ao parágrafo imediatamente anterior do artigo 37 – que cuida, justamente, dos atos de improbidade e das consequências jurídicas atreladas a eles.

Com isso, não deveria ter restado muita dúvida quanto à prescritibilidade das demandas ressarcitórias do TCU. Afinal, a Corte de Contas não possui competência constitucional nem legal para qualificar atos ilícitos como improbidade administrativa – e, de fato, não se tem notícia de que o TCU tenha invocado para si, historicamente, essa prerrogativa. Ao contrário, o Tribunal possui diversos precedentes no sentido da distinção e independência entre suas tomadas de contas e as ações de improbidade[1].

Apesar disso, verifica-se que, desde 2016, o TCU tem se recusado a observar os fundamentos já externados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em favor da prescrição das demandas de ressarcimento ao erário. Amparando-se na existência de recurso com repercussão geral reconhecida específico a seu respeito – o referido RE n. 636.886, cuja apreciação finalmente se iniciou nesta semana –, o TCU tem persistido na compreensão de que as demandas de ressarcimento ao erário por ele exercidas são imprescritíveis. A existência de decisões monocráticas de Ministros do STF contrárias a isso tampouco dissuadiu o TCU ao longo dos anos, obrigando os agentes envolvidos em cada tomada de contas a judicializarem a questão.

A postura insurgente do Tribunal de Contas não chega a surpreender, contudo, aqueles que acompanham a jurisprudência da Corte em matéria de prescrição. De maneira talvez ainda mais injustificada – dada a ausência de um recurso pendente de apreciação no Supremo, sob o regime da repercussão geral –, o TCU tem se valido de sua lacunosa lei orgânica (Lei n. 8.443/1992), que já não é mais condizente com o tamanho e os papéis assumidos pela Corte ao longo da vigência constitucional, para defender não apenas esta, mas diversas interpretações judicialmente rechaçadas acerca da prescrição, sujeitando agentes públicos e privados a pretensões ressarcitórias e até punitivas mais de cinco anos após a ocorrência dos fatos[2]. Não raro, o Tribunal age mais de uma década após a prática do suposto ilícito, em processos que já sequer se voltam contra os agentes do alegado desvio de recursos públicos, atingindo seus herdeiros, quando pessoas naturais, ou seus sucessores políticos ou empresarias, quando entes públicos ou privados.

Ao assim atuar, o TCU ofende o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa dos acusados, gerando transtornos patrimoniais e morais às pessoas investigadas, as quais, mesmo se culpadas forem – e não se pode presumir que o sejam – merecem do Estado respeito e consideração. O Tribunal viola, ademais, em prejuízo a toda a sociedade, a segurança jurídica, a economicidade e a razoabilidade, gerando dispêndio de recursos em processos com alta chance de desconstituição judicial futura e que são incapazes ou, no mínimo, pouco efetivos na prevenção e até mesmo repressão e reparação de desvios. Um sistema de controle lento, que atinge os supostos praticantes de corrupção (lato sensu) anos após o que seria adequado, é comprovadamente falho em atender as finalidades a que se propõe,[3] de modo que o abuso dos meios empregados – que seria, por si só, ilegítimo – se revela também impassível de justificação lógica em nome dos objetivos visados. Abusam-se dos meios para sequer se chegar aos fins almejados de maneira eficiente.

Espera-se que, com o julgamento do RE n. n. 636.886 nesta semana, ao menos parte dos problemas relatados acima se resolvam. Para isso, é fundamental, porém, que o STF não modifique, outra vez, sua jurisprudência, nem confira à Corte de Contas poder que sequer ela própria, até o momento, se arvorou – de qualificação de atos ilícitos como improbidade administrativa.

A hora e a vez do STF: a importância da confirmação e estabilização da jurisprudência do Tribunal em matéria de prescrição das demandas de ressarcimento ao erário.

Considerados os amplos debates havidos no Plenário físico do STF, desde 2016, sobre a temática da prescrição das demandas de ressarcimento ao erário, é razoável supor que, na deliberação virtual nesta semana, a Corte vá manter a orientação pela prescritibilidade de tais pretensões, exceto quando fundadas em ato doloso de improbidade administrativa. Aplicada ao TCU, que não detém competência constitucional nem legal para qualificação de ilícitos como ato de improbidade, a confirmação da jurisprudência do Supremo há de significar, mais objetivamente, o reconhecimento de que as pretensões de reparação ao erário exercidas pela Corte de Contas são – todas – prescritíveis.

Com efeito, dada a gravidade conferida pela Constituição aos atos de improbidade administrativa, os quais sujeitam seus agentes, entre outros, à suspensão de direitos políticos e à perda da função pública (art. 37, §4º, da CF/1988), a Lei n. 8.429/1992 previu um modelo judicial de configuração da improbidade. Um modelo que conta com garantias simplesmente inexistentes nos procedimentos de tomada de contas. Está a se falar aqui de garantias básicas do devido processo legal, tais como: (i) a segregação entre agente acusador e julgador – no TCU, frequentemente, os procedimentos são instaurados de ofício pela própria Corte, assumindo, assim, feições inquisitoriais; (ii) a ampla possibilidade de produção de provas, inclusive periciais, se necessário – no TCU, a instrução probatória é realizada pela própria Corte, cujo corpo funcional, embora bastante qualificado, certamente não tem como atender à vasta gama de matérias técnicas que o Tribunal passou a lidar nos últimos anos[4]; e (iii) a distribuição do ônus probatório em favor de acusado, de modo a fazer valer a presunção de inocência ou não culpabilidade em intensidade compatível com a potencial afetação de direitos inerente a uma condenação por improbidade – no TCU, o ônus da prova incumbe ao responsável pela aplicação dos recursos públicos, o que permite a condenação por mera presunção de dano ao erário, ausência ou falha na prestação de contas[5].

Fora do âmbito da Lei n. 8.429/1992 e de seu modelo judicial de configuração da improbidade, o ordenamento constitucional brasileiro admite, apenas, a qualificação política da improbidade, por meio de órgãos dotados de especial legitimidade democrática – quais sejam: as Casas Legislativas, formadas por pessoas eleitas pelo povo. Ainda assim, o julgamento político por improbidade apresenta garantias que inexistem junto ao TCU, além de possuir alcance e efeitos limitados à condenação de agentes políticos stricto sensu por sanções de índole também política. Vale dizer: a competência das Casas Legislativas para julgamento de atos de improbidade não alcança toda e qualquer pessoa, nem se presta, por si só, à condenação do agente a ressarcir o erário.

Não bastassem os argumentos acima, deve-se enfatizar a incongruência institucional que se estabeleceria caso a Corte de Contas pudesse, mediante um procedimento menos protetivo do que o exigido do Judiciário e, sob certos aspectos, até do que aquele exigido das Casas Legislativas, condenar pessoas por improbidade administrativa, não tendo, ela própria, a legitimidade técnico-jurídica e democrática dos Poderes antes referidos.

Recorde-se, nesse sentido, que, mesmo se limitada ao ressarcimento ao erário, eventual atuação do TCU em matéria de improbidade teria, nos termos do art. 71, §3º, força de título executivo, com margem bastante reduzida de rediscussão judicial. Desse modo, o eventual acolhimento da tese de que o TCU pode qualificar atos como improbidade administrativa dolosa, e assim se reger pela imprescritibilidade reconhecida no julgamento do RE n. 852.475, colocaria a Corte de Contas em posição institucional mais vantajosa do que a do Ministério Público, em matéria de controle, e do que a do Judiciário e das Casas Legislativas, em matéria de julgamento.

Não se trata, certamente, de uma disputa de poder entre as diferentes instituições públicas – menos ainda uma disputa ao arrepio da necessária preservação de direitos e garantias individuais, e da própria segurança jurídica. Mas fato é que cada uma das diferentes instituições do Estado recebeu uma formatação constitucional, com um campo próprio de atuação precípua, delineado a partir das regras que regem sua composição e sua forma de agir.

Não se insere no campo de atuação precípua TCU o julgamento de improbidade administrativa. É papel da Corte de Contas proteger o erário, mas dentro dos limites ordinários de identificação de atos danosos que condizem com seu desenho institucional de órgão técnico auxiliar ao Congresso Nacional. E no que diz respeito a essa e qualquer outra forma de controle de atos ensejadores de dano ao erário não configuradores de improbidade administrativa dolosa, o STF, desde 2016, reconhece a submissão da instituição fiscalizadora ao regime prescricional.

Conclusão

O Brasil vive, conforme já destacado aqui, o tempo do controle e, em grande medida, é bom que assim seja. O país precisa de fiscalização sobre agentes públicos e privados que lidam com recursos públicos; e a sociedade demanda melhorias nos sistemas de prevenção, repressão e reparação de ilícitos praticados contra o erário.

Esse tempo do controle não pode ser, todavia, sinônimo de controle a qualquer tempo. A era da fiscalização não pode ser a era da insegurança jurídica e do abandono de garantias históricas, fundamentais para o Estado Democrático de Direito. Em tempos de pandemia global e crises econômica e social, os gestores públicos de todo o país precisarão tomar decisões difíceis e ágeis. Algumas vezes acertarão, e em outras errarão. Seja como for, atuando de forma diligente e com boa-fé, esses gestores devem poder ter a confiança de que terão suas decisões julgadas também sob ótica e dentro de prazos razoáveis, sem receio de transmissão a seus herdeiros de questionamentos sobre aquilo que estão hoje executando, com base naquilo que consideram, com os dados disponíveis hoje, ser o melhor para o país.

A máxima popular “antes tarde do que nunca” não constitui diretriz válida para atuação das instituições de controle do Estado, até porque, quanto mais tardio o controle exercido, mais suscetível a erros ele se mostra, além de menos efetivo na geração dos fins visados. Não à toa, a discussão jurídica mais pujante no país nos últimos anos disse respeito, de certa forma, à antecipação dos efeitos do controle judicial exercido em âmbito penal; ou, em outras palavras, à viabilidade constitucional de se permitir o cumprimento da prisão condenatória determinada pelo Judiciário ainda antes do trânsito em julgado da ação. Fosse indiferente o momento do controle, não haveria tamanha – e legítima – indignação com a demora na conclusão de processos penais e na efetivação de decisões condenatórias neles proferidas.

De todo modo, no que concerne especificamente ao tema abordado neste artigo, a imposição de limites temporais à “imputação de débito” pelo TCU sequer prejudica, fundamentalmente, a possibilidade de controle estatal de atos lesivos ao patrimônio público. Reconhecer a incidência de prazos prescricionais para as pretensões ressarcitórias exercidas pela Corte de Contas não impede que o Estado brasileiro, por meio de outras instituições, siga investigando e, nesse sentido, controlando agentes suspeitos da prática de atos ilícitos quando especialmente graves e qualificáveis como improbidade administrativa dolosa.

Espera-se, assim, que, ao apreciar o RE n. 636.886, nesta semana, o STF dissipe, em definitivo, a controvérsia existente quanto ao tema, assentando a prescritibilidade das demandas de ressarcimento ao erário exercidas pelo TCU. Basta, para isso, que o Supremo mantenha sua jurisprudência acerca do art. 37, §5º, da CF/1988 e reconheça a incompetência da Corte de Contas para qualificar atos ilícitos como improbidade administrativa dolosa, em linha com os preceitos constitucionais e legais que regem a matéria e a atuação histórica do próprio TCU.

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[1] Entre outros: TCU, Acórdão 344/2015-Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues; e TCU, Acórdão 10853/2018-Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas.

[2] O TCU considera-se, por exemplo, submetido, em suas pretensões punitivas ao prazo prescricional de 10 anos previsto no art. 205 do Código Civil, nada obstante a farta jurisprudência do STF e outros tribunais do Judiciário em favor do prazo quinquenal estipulado em diversos diplomas que regem a relação do Estado (administrador ou controlador) com os particulares. Por todos, confira-se, (i) no âmbito do TCU: Acórdão 1.441/2016, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Redator para acórdão Min. Walton Alencar Rodrigues; e (ii) no Judiciário: STF, MS 32.201, Primeira Turma, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 21.03.2017.

[3] Acerca, em específico, da baixa efetividade das decisões condenatórias proferidas pelo TCU, confira-se: NASCIMENTO, Rodrigo Melo do. A execução judicial das decisões proferidas pelos Tribunais de Contas. Revista do TCU, n. 125, set./dez. 2012, p. 84-101.

[4] E.g., TCU, Acórdão 2262/2015-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler; e TCU, Acórdão 3535/2015, Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes.

[5] E.g., TCU, Acórdão n. 1.253/2017, Plenário, Rel. Vital do Rêgo, j. 14.06.2017; TCU, Acórdão 259/2016, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman; e TCU, Acórdão 1.721, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. No STJ, reconhecendo as limitações probatórias e as regras especiais de julgamento perante o TCU, confira-se: REsp 1.480.350, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05.04.2016.

O tempo do controle

A prescrição das demandas de ressarcimento ao erário exercidas pelo TCU e o julgamento desta semana do RE 636.886