André Macedo de Oliveira
Sarah Roriz de Freitas
O plenário do Tribunal de Contas da União sinalizou na última quarta-feira (5) o possível tratamento da Corte aos acordos de colaboração premiada celebrados no âmbito da Operação Lava-Jato (TCE 010.398/2017-1).
A questão levada ao colegiado pelo relator, Ministro Augusto Sherman, para deliberação, foi no seguinte sentido: o acordo de colaboração premiada celebrado entre o Ministério Público Federal, pela Procuradoria-Geral da República, e um colaborador, possui cláusula que veda que as provas obtidas no âmbito da colaboração sejam utilizadas nas instâncias civis e administrativas em seu prejuízo. Ou seja: tudo o que fora declarado pelo colaborador não será oponível a ele pelo Poder Público, seja civil, seja administrativamente.
O problema apresentado pelo relator consiste no comportamento a ser adotado pelo Tribunal de Contas a partir do impeditivo presente no acordo de colaboração celebrado com órgão diverso, e cujos efeitos claramente possuem fins penais. E aqui está a celeuma: essa cláusula se impõe ao TCU?
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No caso concreto, o TCU investiga indícios de irregularidades observados na condução da operação de apoio à aquisição da uma empresa norte-americana por outra brasileira, com participação do BNDESPar, fatos que foram relatados no acordo de colaboração premiada e que, nas palavras do relator, colocam o colaborador na linha de causalidade do possível dano ao erário. Prevalecendo a vedação do acordo e sendo o acordo o único meio de prova contra o colaborador, não poderia ele responder por este fato perante o TCU.
Não foi este o posicionamento do relator, para quem a reparação dos danos ao erário não pode ser obstada, sob pena de negativa à competência constitucional do TCU. Ainda em seu entender, a cláusula se revela incompatível com as normas de ordem pública, especialmente os códigos de processo penal e civil, e representa uma contradição à própria lei de organizações criminosas (Lei nº 12.850/2013, que prevê o acordo de colaboração premiada), já que esta aponta como um dos possíveis resultados da celebração do acordo a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa (art. 4º, IV).
O Ministro Walton Alencar acrescentou que o acordo de colaboração não pode servir de instrumento para conferir imunidade absoluta ao colaborador, para que ele possa salvaguardar o patrimônio que obteve ilicitamente.
Posicionamento contrário defendeu o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, segundo o qual a cláusula – atípica – presente no acordo, que foi inclusive homologado pelo Supremo Tribunal Federal, gera imunidade para o colaborador, e que, analisando o ordenamento jurídico de forma sistemática, como forma de se preservar a segurança jurídica, vincula o Poder Público como um todo, incluindo o TCU. Dessa forma, como o Estado não pode se auto-negar, o TCU não poderia incluir o colaborador no rol de responsáveis pelo dano em apuração, a não ser que obtivesse provas de sua participação de outras formas lícitas, que não o acordo de colaboração premiada.
Ao fim, prevaleceu a proposta do relator, e o colaborador será citado, na condição de responsável solidário, para pagamento do suposto dano ou apresentação de defesa. O resultado no plenário do TCU foi unânime.
Fato é que a cláusula geradora da controvérsia foi considerada válida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, que homologou o acordo[1], não cabendo ao TCU, no presente momento, questionar sua legalidade. Ela, portanto, produz efeitos no ordenamento jurídico, de forma que, prima facie, não poderia o TCU, tribunal administrativo, valer-se dos documentos produzidos no âmbito do acordo para responsabilizar o colaborador.
Entretanto, o que se discutiu foi a possibilidade de citação de um colaborador para apresentar defesa nos autos, sendo precipitado dizer que a controvérsia posta já foi decidida em definitivo pelo Tribunal. A mera citação não significa ou pressupõe condenação e aplicação de penalidade.
É certo, portanto, que se deu apenas a identificação do problema e a sinalização dos primeiros posicionamentos a respeito do tema, sendo certo que muito debate ainda permeará a controvérsia. O TCU tem um importante precedente em mãos, e caberá a ele – se é que a discussão se encerrará em seu âmbito – decidir se sua atuação se dará como órgão que integra a estrutura do Estado e comunica com os demais órgãos, fazendo valer o acordo celebrado pelo Estado, naquela ocasião representado pelo Ministério Público; ou se, apegado ao discurso de sua competência constitucional, irá prezar mais pelo ressarcimento do dano do que pela indivisibilidade do sistema ao qual pertence, em detrimento da segurança jurídica e da confiança legítima depositada pelo colaborador no Poder Público. A ver.
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[1] Recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar questão de ordem na PET 7074, decidiu, por maioria, que “o acordo de colaboração devidamente homologado individualmente pelo relator deve, em regra, produzir seus efeitos diante do cumprimento dos deveres assumidos pelo colaborador, mas que ao órgão colegiado cabe eventual análise de sua legalidade”