Celso Fernandes Campilongo

Na apreciação de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.083.955, do Distrito Federal, o Ministro Luiz Fux, acompanhado por unanimidade pela Primeira Turma do STF (ausente o Ministro Barroso), entendeu ser impossível revisão da análise do “mérito administrativo”, de decisão do CADE, pelo Supremo. Fundamentalmente, invocou o “dever de deferência” às decisões técnicas, a complexidade da matéria concorrencial, a reduzida expertise do Judiciário no tema, a possibilidade de geração de efeitos sistêmicos nocivos à dinâmica regulatória e precedentes da Corte, além de lições doutrinárias e da Súmula 279.
Com o respeito devido, a decisão não é feliz: menos pelo resultado e pela “ratio decidendi”, fundamentada na Súmula 279; mais pelo “obiter dictum” equivocado a respeito da reversibilidade das decisões de “mérito” do CADE. As observações incidentais agravam os males que procuram evitar. A auto restrição do STF é bem-vinda. A deferência aos órgãos regulatórios também é oportuna. Porém, no caso específico das decisões do CADE, nada disso se ajusta perfeitamente àquilo que se espera do controle judicial. Faltou à decisão correto entendimento do papel do Direito da Concorrência e clareza sobre a função do CADE. Decorre daí o equívoco do Acórdão.
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A ordem jurídica do mercado possui três pilares: direito do consumidor, direito da concorrência e direito regulatório. Apesar da intensa relação e proximidade entre esses âmbitos, apenas indiretamente, no caso brasileiro, o Direito da Concorrência se aproxima dos outros dois setores.
O Direito do Consumidor possui malha descentralizada de controle de sua eficácia e pluralidade de órgãos de fiscalização e aplicação da legislação. É capilarizado pelo o território nacional e bastante judicializado, individual ou coletivamente.
O Direito Regulatório, do mesmo modo, diferencia-se em diversas esferas de competência (federais, estaduais e municipais) e é aplicado em todas elas. Organiza-se em áreas de especialização altamente técnicas ou mercados de serviços e produtos muito específicos. Produz, geralmente, a regulação geral e abstrata de amplos setores. Tem capacidade normativa e olhar prospectivo, ambos combinados com poderes de direção política do setor regulado. O Direito Regulatório toma decisões que vinculam cadeias normativas: decisões vinculantes de outras decisões. Com o Direito da Concorrência nada disso ocorre.
O CADE não é órgão de defesa do consumidor e nem agência reguladora.  O CADE é Tribunal administrativo. Apenas aplica o Direito. É “entidade judicante”. Detém “jurisdição em todo o território nacional” (artigos 4.º, 5.º e 6.º, dentre outros, da Lei n.º 12.529/11). Cuida da aplicação do Direito Antitruste em praticamente todos os mercados. Não programa abstratamente e não regula genericamente nenhum setor. Toma decisões programadas pelos limites que a Lei define e em casos concretos.
As decisões do CADE, ao contrário daquilo que ocorre nas agências reguladoras – o que, definitivamente, não é o caso do CADE –, são vinculadas a cadeias normativas que o CADE não cria, não modifica e não controla. Em resumo, exatamente porque não legisla nem regula, não toma decisões “vinculantes” de cadeias normativas. O CADE julga, é dizer, toma decisões “vinculadas” à Lei!
A coletividade é titular dos “bens jurídicos” protegidos pela Lei Antitruste. Compete ao Plenário do CADE, em primeiríssimo lugar, zelar pela observância dessa Lei e decidir sobre a existência de infração à ordem econômica. Tudo com base nas previsões legais, como se “juiz” fosse. Aqui reside o “mérito” das decisões do CADE. Além disso, deve-se atentar para o fato de que não se trata de qualquer “mérito”. Essas decisões são tomadas em processos administrativos sancionadores, que implicam pesadas multas e podem ter sérias repercussões jurídicas, inclusive criminais.
Não se cuida de decisão política. Tão pouco de juízo reservado à discricionariedade administrativa. As decisões do CADE são tomadas por maioria (artigo 9.º, § 1.º), devem ser fundamentadas (artigo 79), se traduzem em “Ata de Julgamento” publicada no Diário Oficial. O Tribunal do CADE realiza sessões de julgamento públicas (artigo 51, inciso II), aprecia provas, colhe votos e divulga sua “jurisprudência” (Regimento Interno do CADE). Assim, sua atividade equipara-se à da prolação de verdadeiro provimento jurisdicional.
Não se pode confundir o “mérito”, nos termos da técnica do Direito Administrativo – que diz com a conveniência, a oportunidade, a razão especial e intrínseca, o uso que a Administração faz de suas competências e poderes discricionários conferidos pela ordem jurídica – com o “mérito”, em termos concorrenciais, de uma decisão do Tribunal do CADE. Quando se fala de órgão que exerce “jurisdição”, mérito é o objetivo para o qual a jurisdição foi estabelecida: dizer se a prática ou conduta é legal ou ilegal. Aqui, a técnica a ser aplicada é outra: a do “mérito” de Direito Processual. No lugar do Administrador, entra o Julgador, que traz consigo outras garantias, limites e ônus.
<blockquote class="jota-article__eye">A decisão do CADE pode ser questionada por vícios de legalidade ou de vulneração de qualquer requisito de validade do ato administrativo: competência; finalidade; forma; objeto; motivação. Nessas hipóteses, evidente que o Judiciário não poderia se eximir do controle. O problema reside nas situações em que o próprio “mérito” da decisão do CADE passa a ser questionado em juízo.</blockquote>
De um lado, está a tutela de relevantes interesses públicos – a livre concorrência, seus consectários na Constituição Econômica e a repressão ao abuso de poder econômico –, de outro, estão empresas e pessoas físicas que entendem não ter restringido ou falseado a competição. É sobre esse conflito de interesses que a jurisdição do CADE deve decidir. Não é compatível com a ordem jurídica de Estados Democráticos de Direito expor o jurisdicionado a instância única e irrecorrível, com repercussões pecuniárias e penais dessa gravidade, em decisão sobre liberdades fundamentais, sem que o Judiciário possa rever a decisão.
As razões de decidir do julgamento do CADE estão na Lei Antitruste. Não há grande margem de discricionariedade, inclusive e especialmente quanto ao julgamento de mérito. Quer no exame de “Atos de Concentração” quer nos processos administrativos que reprimem “Condutas” anticompetitivas, a aprovação da operação ou a condenação da prática não estão ao dispor da vontade discricionária do Julgador (insista-se: não do Administrador ou do Gestor). Antes o inverso: preenchidos determinados requisitos, o “Ato de Concentração” não pode ser reprovado ou a “Conduta” não pode ser sancionada. Nesses casos, o CADE não faz juízo de oportunidade ou conveniência. Como qualquer Tribunal ou Jurisdição, aplica a Lei. Decide o “mérito processual”, não o “mérito administrativo”.
Nem se diga que o CADE detém monopólio ou exclusividade no exercício dessa jurisdição. Na vigência da Lei anterior (artigo 29) e na atual (artigo 46), a Lei facultava e faculta aos interessados o Direito de ingressar diretamente em juízo para a defesa de seus interesses. Enfim, podem obter provimento de “mérito” no Judiciário. Isso mostra, de uma parte, que as decisões do CADE não se caracterizam por ser de competência exclusiva do “Administrador”. Na verdade, sequer são decisões de “mérito administrativo”. Mas não é só isso – não fosse o bastante para afastar o “princípio da deferência” –, a própria Lei do CADE reconhece a plena competência do Judiciário para conhecer, julgar, complementar e, evidentemente, rever, integralmente, o mérito das decisões do Órgão.
Acrescente-se que as decisões do CADE não comportam revisão “no âmbito do Poder Executivo” (artigo 9.º, § 2.º; na Lei anterior, artigo 50). Não existe recurso hierárquico. Logo, cabe apenas ao Judiciário, que poderia conhecer diretamente dos casos de Direito Concorrencial, “independentemente de inquérito ou processo administrativo” instaurados pelo CADE (artigo 47; antigo artigo 29), rever o “mérito” das decisões quase-judiciais, verdadeiros provimentos jurisdicionais, do Tribunal da Concorrência.
Vale lembrar que muitas decisões de “mérito” do CADE envolvem refinadas interpretações, exclusivamente jurídicas, das relações do Direito Antitruste com praticamente todos os ramos do Direito. Direito Regulatório, Mercado de Capitais, Direito Societário, Marcas e Patentes, Direito das Obrigações, Tributação, Direito Penal e Direito do Trabalho, apenas para citar exemplos concretos do amplo repertório jurisprudencial do CADE, que constantemente aparecem como fundamento jurídico complementar e determinante das decisões de mérito do Tribunal da Concorrência. Ora, discussões jurídicas desse quilate não estão à altura dos nossos Tribunais Superiores? Por acaso, nossos Juízes estão inabilitados para esses tópicos? Evidente que podem enfrentar, e muito bem, essas matérias.
O STF tem sido muito criticado pelo protagonismo assumido nos últimos anos. O núcleo das atividades de um Tribunal Constitucional reside na proteção dos Direitos Fundamentais. Dentre essas garantias, estão as liberdades fundamentais, aí incluídas as liberdades econômicas de trabalho, iniciativa e concorrência. Inexplicável que, em nome de suposto “dever de deferência”, o Supremo abdique de dar a palavra final – de “mérito” – sobre pilar essencial da ordem jurídica do mercado. A livre concorrência forma o ambiente propício para o sistema econômico capitalista. Manter esse sistema está no centro das principais prestações que o ordenamento jurídico pode oferecer à economia. Renunciar a esse dever significa abrir mão de uma das funções precípuas do Supremo, sem nenhuma base constitucional para fazê-lo.
Sopesadas as diferenças no modo de defesa judicial da liberdade de concorrência no Brasil e nos Estados Unidos, oportuno recordar que a história da Suprema Corte norte-americana se confunde com o julgamento de casos emblemáticos de Direito Antitruste. Foram e são precedentes exemplares daquela Suprema Corte que modelaram os fundamentos jurídicos do capitalismo. Esses casos não são numerosos. No Brasil, não embaraçarão o movimento processual do Supremo e poderão ter papel tão relevante quanto tiveram nos Estados Unidos, em especial em razão do grau de concentração oligopolística de alguns setores de economia brasileira. Servirão para o Tribunal Constitucional pátrio dar a palavra final, de sua competência, sobre a defesa da concorrência e o livre-mercado no Brasil.
Jurisdições concorrenciais mais maduras do que a nossa facilitam e estimulam o enforcement privado da matéria antitruste. Um dos caminhos basilares para o robustecimento do Direito Concorrencial reside, justamente, na maior utilização da via judicial. A decisão do Ministro Fux, ao afirmar que a temática seria demasiadamente técnica, complexa e distante da expertise dos magistrados, apenas dificulta esse passo fundamental para o avanço da livre concorrência no País.
Pelo conjunto de elementos aqui colacionados, espera-se que essa decisão do Supremo – destoante do brilhantismo habitual da Corte e do Relator Fux – não faça carreira e logo seja superada. Levar a sério o CADE significa poder rever suas decisões no Judiciário. Levar a sério o Judiciário significa reconhecer que ele tem plena competência para discutir o mérito das decisões do CADE. Levar a sério os fundamentos jurídicos do capitalismo, por fim, significa admitir que o dínamo da economia – a competição – não pode ser tema estranho ou impenetrável ao Supremo.

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JOTA

1ª Turma do STF entendeu ser impossível revisão da análise do 'mérito administrativo', de decisão do CADE, pelo Supremo

O Supremo Tribunal Federal e o CADE

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