Weder de Oliveira

Nas últimas semanas, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi provocado, em duas ações constitucionais<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>, a decidir sobre reais e potenciais atos normativos atinentes à responsabilidade fiscal. Em uma delas, para assegurar, em caso concreto, o enforcement dos controles; na outra, para afastá-los, preventiva e temporariamente, em razão da pandemia internacional.
Muito embora seja comum ouvir que a Lei de Responsabilidade Fiscal se destina ao administrador de recursos públicos, ao ordenador de despesa, ela, em sua essência, destina-se ao Legislador – fundamentalmente, o Poder Executivo, que propõe projetos de leis e edita medidas provisórias, e o Poder Legislativo que decide sobre essas proposições e as de outras iniciativas. Sendo, evidentemente, atribuição do Judiciário o controle dos atos produzidos.<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
O Legislador é o responsável pelas grandes decisões que afetam as finanças públicas: Executivo e Legislativo elaboram a lei de diretrizes orçamentárias e os orçamentos; controlam o endividamento e a realização de operações de crédito; decidem sobre remuneração de pessoal, aprovam leis que concedem benefícios tributários e as que aumentam despesas obrigatórias. A atividade legislativa é, pois, determinante para a higidez das finanças públicas.
Não por outro motivo, no Brasil, em 1999, pretendeu-se, com o projeto de Lei de Responsabilidade Fiscal, mudar a cultura do “aprove-se a lei e depois ajuste-se o orçamento como puder”, responsável em boa medida pelos desequilíbrios nas contas públicas.
Inspirada no sistema PAYGO instituído no processo legislativo dos Estados Unidos na década de 1990, em busca do equilíbrio orçamentário intertemporal (um sofisticado modelo de neutralização dos efeitos fiscais de leis que aumentassem despesas mandatórias ou reduzissem receitas tributárias<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>), a Lei Complementar 101/2000 estabeleceu regras diferenciadas para o processo legislativo de produção de leis especialmente relevantes para as finanças públicas: as pertinentes a despesas obrigatórias e benefícios tributários<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a>.
Sinteticamente, no caso de renúncia tributária, exige-se, no art. 14, estimativa do impacto orçamentário-financeiro, demonstração de que a renúncia foi considerada na previsão de receita da lei orçamentária (condição básica) ou, como condição alternativa, a apresentação de medidas de compensação, mediante aumento da receita tributária<a href="#_edn5" name="_ednref5">[v]</a>.
Para os atos normativos que criem ou aumentem despesa obrigatória de caráter continuado, exige-se, no art. 17, além da estimativa mencionada, a comprovação de que a meta fiscal não será afetada, e a compensação dos efeitos financeiros, mediante medidas de redução permanente de despesa e/ou aumento permanente de receita, que devem integrar o ato que aumenta a despesa.
Ressalte-se que as medidas de compensação mencionadas, atos legislativos, devem ser discutidas no Parlamento concomitantemente com a proposição legislativa que aumenta despesa obrigatória ou amplie a renúncia tributária; e não posteriormente.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, com essas regras, instituiu um modelo em que, simultaneamente, na formação do ato normativo, são contrapostos os custos e benefícios sociais e econômicos e os correspondentes meios de financiá-los (redução permanente de despesa, aumento permanente de receita, margem de expansão<a href="#_edn6" name="_ednref6">[vi]</a>), uma premissa fundamental do nosso sistema de reponsabilidade fiscal, explicado por Martus Tavares e José Roberto Afonso em audiência na Câmara dos Deputados em 1999<a href="#_edn7" name="_ednref7">[vii]</a>: “O princípio é atuar na origem. Quando essa despesa for criada, o Estado tem a obrigação de atender. (...) Quando essa despesa chega ao orçamento, ela é dada. Não há o que discutir, tem que pagar. Então, tem de agir na origem, na criação da despesa ou benefício ou na elevação do benefício”.
Não é possível, nesse sistema, admitir que seja avaliado e definido depois (quando? como?) o que logica e normativamente deveria ter sido avaliado e determinado antes, mas não foi. Tal hipótese implicaria abandonar a simultaneidade normativa e estimularia o retorno a um passado em que a aprovação de aumentos permanentes de despesa e renúncias de receitas era descasada da discussão sobre seus efeitos financeiros nas contas públicas e os imediatos e viáveis meios de ajustá-las.
Em outra perspectiva, considerar que o descumprimento das condições exigidas pela Lei Complementar 101/2000 não implica a invalidade do processo legislativo e, consequentemente, da lei dele derivada, significa aceitar que tais disposições não são obrigatórias e que cumpri-las (no processo legislativo, enfatize-se) é opção do Legislador, o que, se assim fosse admitido, além de constituir evidente afronta à LRF, transformaria o sistema por ela criado em algo completamente distinto, repleto de incertezas jurídicas, de operacionalidade desconhecida e incentivos políticos adversos não avaliados.
Se o rigoroso sistema de avaliação e controle fiscal<a href="#_edn8" name="_ednref8">[viii]</a> vigente é bom ou ruim, se deve ser substituído ou não, é questão para o Legislador decidir, mas não há, em tempos de normalidade, indicação nessa direção, ao contrário.
As leis de diretrizes orçamentárias, por exemplo, vêm reafirmando o pressuposto da simultaneidade, como se vê no art. 114 da Lei 13.898/2019<a href="#_edn9" name="_ednref9">[ix]</a>, segundo o qual as proposições legislativas que importem diminuição de receita ou aumento de despesa deverão estar acompanhadas de estimativas desses efeitos e do detalhamento da correspondente compensação.
A EC nº 95, que instituiu o Novo Regime Fiscal, em 2016, alçou à Constituição a prévia avaliação do impacto orçamentário e financeiro dos projetos de atos legislativos, já prevista na LRF e uma das bases do modelo PAYGO norte-americano que a inspirou, no art. 113 do ADCT: “A proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”.
Essa avaliação, considerada essencial à tomada de decisão, é elemento central do debate legislativo que contrapõe, concomitantemente, o mérito intrínseco de um projeto de que decorre aumento de despesa obrigatória ou renúncia de receita ao modo de seu financiamento. Tanto assim, que no final de 2019, o STF, na ADI 5816, julgou inconstitucional lei que instituía benefício tributário, em razão da inexistência dessa estimativa no processo legislativo.
A lógica anteriormente mencionada fundamentou o voto do relator: “O que o art. 113 do ADCT, por obra do constituinte derivado, na linha do art. 14 da LRF, propõe-se a fazer é justamente organizar uma estratégia, dentro do processo legislativo, para que os impactos fiscais de um projeto de concessão de benefícios tributários sejam melhor quantificados, avaliados e assimilados em termos orçamentários. Esse mecanismo reflete uma preocupação, crescente no Brasil (e no mundo), em promover um diagnóstico mais preciso do montante de recursos públicos de que o Estado abre mão por atos de renúncia de receita (...)”.
Não se pode deixar de mencionar que a necessidade de prévia dotação para realização da despesa pública – inclusive, evidentemente, para as despesas já existentes – é um fundamento universal dos sistemas orçamentários.
No caso de lei de que derive despesa obrigatória de caráter continuado, nos termos do art. 17 da LRF, não é possível condicionar a vigência dos direitos que instituir, e a respectiva implementação, à existência de disponibilidade orçamentária.
Nesses casos, torna-se mandatório para os Poderes Executivo e Legislativo prover os recursos no orçamento. Enquanto não sobrevier ação legislativa que o extinga ou modifique, ou decisão do Poder Judiciário que declare nula ou suspenda a eficácia da lei instituidora, o direito remanescerá íntegro, demandando-se contínuo aporte de recursos para cumprimento de seus efeitos financeiros. Essa é uma das razões da estruturação de um processo legislativo diferenciado para a elaboração de leis com essas características.
Leis que aumentam despesas dessa natureza ou concedem benefícios tributários sem observância das prescrições constitucionais e legais para o devido processo legislativo (que podemos denominar de processo legislativo fiscal) estão sujeitas a arguição de inconstitucionalidade e ilegalidade<a href="#_edn10" name="_ednref10">[x]</a>, competindo ao Poder Judiciário decidir a respeito.
Caberá ao STF, em muitos casos, primariamente, controlar a ação legislativa em face da Constituição, da Lei de Responsabilidade Fiscal e das leis de diretrizes orçamentárias, declarando a nulidade dos atos normativos que as infringirem, e, em casos excepcionais, modular os efeitos de sua decisão, ou mesmo, em tempos excepcionalmente extraordinários<a href="#_edn11" name="_ednref11">[xi]</a>, afastar específicas incidências dos controles fiscais<a href="#_edn12" name="_ednref12">[xii]</a>.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> ADPF 662, em que se pretende a suspensão cautelar dos efeitos da Lei 13981/2020, que ampliou o acesso ao BPC, e ADI 6357, na qual é requerido o afastamento temporário da aplicação de artigos da Lei de Responsabilidade Fiscal e da lei de diretrizes orçamentárias.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> No campo da responsabilidade fiscal, estão reservadas aos tribunais de contas competências e atribuições insubstituíveis, por exemplo: robusta auditoria das finanças e das contas públicas, tempestiva fiscalização das ações administrativas e infralegais e a imposição de sanções.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> OLIVEIRA, Weder. Curso de Responsabilidade Fiscal: Direito, Orçamento e Finanças Públicas. Editora Fórum, 2015, p. 834 e seguintes - O modelo PAYGO da Lei de Responsabilidade Fiscal.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a> Artigos 14, 17 e 24 da LRF; CF, art. 195, § 6º, e art. 113 do ADCT; e art. 114 da LDO/2020.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[v]</a> Sobre a condição básica e a condição alternativa, vide OLIVEIRA, p. 851 e seguintes.
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[vi]</a> Já em 2001, o Poder Executivo começou a construir entendimento para mitigar o rigor do art. 17, mantendo a premissa de aprovação de aumentos de despesa obrigatória mediante precisa definição da correspondente compensação por fonte de custeio permanente. Isso seria feito pelo estabelecimento de uma “margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado”, referida no art. 4º, § 2º, V, da LRF, constituída, na maior parte, pela estimativa do aumento real da arrecadação associado ao crescimento do PIB. A viabilidade dessa alternativa depende de modificações no processo legislativo, ainda inexistentes. Vide OLIVEIRA, seção “A construção de um novo modelo de controle: a origem da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado como fonte de compensação”, p. 972.
<a href="#_ednref7" name="_edn7">[vii]</a> Vide Curso de Responsabilidade Fiscal, p. 940.
<a href="#_ednref8" name="_edn8">[viii]</a> Ao estabelecer nos artigos 14, § 2º e 17, § 5º, respectivamente, que o benefício tributário não entrará em vigor e a despesa não será executada enquanto não implementadas as medidas de compensação, a LRF instituiu um segundo grau de controle, que se soma ao primeiro (aplicado ao processo legislativo, como explicado no texto). As medidas de compensação cuja implementação se exige são aquelas propostas e discutidas, simultaneamente, no processo legislativo da proposição normativa a que estão vinculadas.
<a href="#_ednref9" name="_edn9">[ix]</a> Sobre a constitucionalidade desse tipo de norma na LDO, vide OLIVEIRA, Weder. Lei de diretrizes orçamentárias: gênese, funcionalidade e constitucionalidade, Editora Fórum, 2017, Capítulo 8 - A teoria das leis reforçadas e as leis orçamentárias.
<a href="#_ednref10" name="_edn10">[x]</a> Vide o artigo “Caso BPC e a legalidade das leis”, JOTA, em 23/3/2020.
<a href="#_ednref11" name="_edn11">[xi]</a> Está em discussão no Congresso Nacional a PEC 10/2020, “PEC do Orçamento de Guerra” que institui “regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações”, em razão da pandemia mundial.
<a href="#_ednref12" name="_edn12">[xii]</a> Vide decisão do Ministro Alexandre de Moraes, na ADI 6357, afastando a incidência dos artigos 14, 16, 17 e 24 da LRF e do art. 114, caput, in fine e § 14 da LDO/2020 em relação à “criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de COVID-19”, medida aplicável a todos os entes federativos que tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia.

STF orçamento secreto

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JOTA

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