Floriano de Azevedo Marques Neto

Duas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) colocam os serviços de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/saneamento">saneamento</a> como atividade desenvolvida no mercado. Algo inusual, dado o setor ser exemplo de monopólio natural.
Na Reclamação 68.345-PR, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/flavio-dino">Flávio Dino</a> negou seguimento à postulação. A reclamante sustentava ser inválidas, por ferir a ampla concorrência, cláusulas de edital de licitação que impediam um mesmo agente econômico lograsse concentrar, numa mesma circunscrição territorial, mais de um lote de delegação dos serviços públicos.
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O ministro Dino acolheu a tese de que vedar a cláusula que proíbe a adjudicação de mais de um lote ao mesmo licitante, “longe de proteger a competitividade, permitiria a criação de monopólios de um serviço público essencial”. Entendeu o ministro que a ampla liberdade de um grupo econômico disputar o acesso à prestação do serviço poderia gerar uma concentração horizontal numa atividade que constitui, per si, monopólio.
De outro lado, na Reclamação 61.608-RS, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/alexandre-de-moraes">Alexandre de Moraes</a> se impressionou com o argumento de que alterações no cenário jurídico regulatório poderiam, em tese, levar a uma reconfiguração da prestação dos serviços de saneamento e, assim, ensejar uma competição entre prestadores, fazendo necessário avaliar o regime de imunidade tributária que sempre recaiu sobre estes serviços.
As duas decisões aparentam possuir uma contradição. De um lado, o voto do ministro Dino reconhece um caráter monopolista intrínseco ao serviço de saneamento, a ponto de entender lícita uma cláusula anticoncentração econômica no momento da licitação na medida em que, adjudicada a concessão, ela será necessariamente monopólica.
Já o ministro Moraes dá a entender que a natureza jurídica do prestador (pública, mista, privada) impactaria a condição de prestação do serviço, fazendo imergir em tese um ambiente de disputa concorrencial.
A contradição, porém, é aparente. E se resolve com um bafejo de raciocínio econômico. Os serviços de água e esgoto, dependentes intrinsecamente de redes capilarizadas, caracterizam monopólio natural independentemente do regime jurídico em que são prestados. E isso é um fato econômico, que não é alterado por modificações no cenário jurídico.
O monopólio natural decorre do fato de que, se pensarmos na duplicação total ou parcial das redes e infraestruturas que chegam aos domicílios para fornecer água potável ou coletar esgotos sanitários, teríamos ao final, num mesmo território, duas infraestruturas de rede para servir uma única unidade tomadora do serviço.
A exploração destas infraestruturas duplicadas, mesmo em condição de mercado ideal (com metade dos consumidores contratando cada prestador), resultaria em um valor maior por unidade de utilidade fornecida ao tomador do que a que chegamos com um prestador só. Isso não varia conforme o tratamento jurídico que se dê à prestação.
A impossibilidade fática e econômica de duplicação das redes (aliada à inviabilidade de neutralização destas diante das metas de universalização impostas ao saneamento) torna absolutamente impossível a prestação do serviço em regime de competição, de mercado com disputa entre mais de um ofertante.
Ou seja, não é cogitável que um mesmo domicílio possa ser servido por dois ou mais prestadores que compitam entre si, via oferta de qualidade superior ou preço inferior, para granjear o consumidor. Por isso os serviços de água e esgotamento sanitário são cobrados por tarifa fixada pelo poder público e não por preço livre de mercado.
Segue daí que o prestador ser público ou privado não tem o condão de alterar o fato econômico: sempre haverá um e apenas um prestador do serviço de saneamento em uma dada divisão territorial. A competição pelo consumidor é inviável. Logo, inexiste assimetria tributária ou regulatória aferível, simplesmente porque o prestador sempre atuará como monopolista.
A contradição – insisto, apenas aparente – se resolve por uma distinção básica do direito regulatório: a competição pelo versus a competição no mercado.
A competição pelo mercado é aquela que tem lugar uma única vez, concentradamente, no momento em que se põe em disputa o direito de exercer o monopólio natural por um prazo determinado. Geralmente empresas disputam o direito de ser delegatárias do ente estatal competente, para prestar aquela utilidade.
Uma vez sendo a delegação adjudicada a uma delas, a adjudicatária explorará a atividade em regime de exclusividade, dada a característica (econômica, insisto) de monopólio natural. Existe, pois, disputa por ascender àquele monopólio e ao mercado de usuários cativo daquela utilidade naquele território.
Daí se falar de disputa pelo mercado, única, temporalmente delimitada e regrada por normas procedimentais de certame público (na qual, entendeu o Supremo, podem ser incluídas regras contra a concentração de vários monopólios locais por um mesmo agente econômico, fazendo emergir um monopolista apto a exercer sua dominância inclusive verticalmente).
Já a competição no mercado cuida da concorrência em si, da disputa contínua entre agentes econômicos por fatias do mercado consumidor. Esta disputa só é possível em atividades desprovidas de caráter de monopólio natural (ou seja, aquelas em que o investimento necessário ao custo de formação não é tal que impeça a sua duplicação sem oneração do usuário final).
A competição no mercado, como dito, pressupõe inclusive a ausência de barreiras de entrada proibitivas. Havendo competição no mercado, não haverá em tese limitação no número de prestadores atuantes no setor. Se uma atividade é um monopólio natural e, mais, se a ordem jurídica impõe ao poder público obrigação de zelar pela prestação da atividade, torna-se contraditório se falar em competição no mercado neste seguimento.
Segue daí serem conciliáveis os entendimentos contidos nas duas decisões. Desde que entendamos que a tutela da concorrência defendida pelo ministro Dino se dá no âmbito da disputa pelo mercado. E que a decisão proferida pelo ministro Moraes seja recalibrada para compreender que a competição possível é irrelevante para aferir a higidez da imunidade tributária.
Isso porque, em monopólio natural, nunca poderá se arguir que o ente delegatário da prestação estatal (ou seja, o serviço público beneficiário da imunidade, pois que imune são os serviços de titularidade do ente da federação e não o agente prestador) estará disputando mercado com agentes privados não imunes a tributo. Simplesmente porque essa competição não existirá nunca, dada a característica monopolista do saneamento.
Em suma, é exatamente pelo fato de o saneamento ser monopólio natural que i) são admissíveis cláusulas impeditivas de concentração horizontal nos editais de disputa pelo monopólio; e ii) a imunidade inerente ao serviço público não é afetada pela natureza jurídica do prestador, haja vista que ele sempre será um monopolista, mesmo que delegatário do poder público.
Eis um debate relevante, que emerge das mudanças na forma de organizar e prestar o serviço. E não da realidade econômica que o configura e conforma.

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