José Rodrigo Rodriguez

Em “Como Decidem as Cortes? Para uma Crítica do Direito (Brasileiro)?”, de minha autoria, afirmo que a justiça brasileira é opinativa, ou seja, que nossos tribunais não fundamentam suas decisões em argumentações racionais: decidem por maioria de votos após os juízes apresentarem as suas opiniões individuais.
Mais do que isso, parece que o STF e nossos tribunais superiores não têm dever de debater e argumentar, já que seu procedimento incentiva e permite longos votos individuais sem qualquer relação uns com os outros.
É claro que, em alguns casos, pode haver debate real entre juízes e juízas, ministros e ministras. Mas isto não é necessário, como na Suprem Corte Americana, que elabora um voto da corte, dotado de justificação única, articulado pela maioria. Eventuais votos dissidentes são proferidos em separado.
A meu ver, não faz muito sentido cobrar do STF, como ele é hoje, debate entre seus membros e argumentação racional, exceto em nome de um projeto de reforma institucional futura. Afinal, seu procedimento incentiva o individualismo dos votos e a ausência de debate em razão da votação por placar.
Diante desta caracterização, parece fazer sentido perguntar se estamos mesmo diante de tribunais. Será que a função do STF e dos tribunais superiores, de fato, seria mesmo a de aplicar as leis criadas pelo Parlamento?
Afinal, o texto da lei, muitas vezes, funciona como um argumento, entre outros, na argumentação dos votos dos ministros e ministras. E com sentidos e pesos diferentes para as várias e desarticuladas opiniões finais.
A recente decisão do STF sobre presunção de inocência, que tanta polêmica tem causado nos meios jurídicos, mostra isso com clareza. Ela tem levado muitos professores, professoras e juristas a afirmarem que o STF teria rasgado a Constituição e descumprido seu papel primordial, aplicar a lei, usurpando o poder do constituinte originário ao reescrever a Constituição.
Tenho minhas dúvidas se este diagnóstico capta o funcionamento de nossa Suprema Corte. A meu ver, uma visão mais radical do problema, leva a um outro diagnóstico: nossa Suprema Corte tem deixado de funcionar como organismo judicial e passou a atuar como órgão legislativo.
“Ativismo”, “judicialização da política”, “neo-constitucionalismo”, “teorias da argumentação”, “tópica” e mesmo a minha caracterização anterior, “justiça opinativa” foram tentativas de enquadramento teórico incapazes de captar totalmente este fenômeno.
O caráter legislativo de tribunais superiores não deve causar espanto de ninguém: não se trata exatamente de uma novidade. Uma leitura atenta da arquicitada, mas pouco lida, “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen (Martins Fontes, 2015, p. 277-283), pode nos ajudar a explicar o funcionamento de nossos tribunais. Vejamos:
“Um Tribunal, especialmente um tribunal de última instância, pode receber competência para criar, através da sua decisão, não só uma norma individual, vinculante ao caso sub judice, mas também normas gerais. Isto é assim quando a decisão judicial cria o assim chamado precedente judicial, quer dizer, quando a decisão judicial do caso concreto é vinculante para a decisão de casos idênticos. (...) Se aos Tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais, mas também normas gerais, eles entrarão em concorrência com o órgão legislativo instituído pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa.”
Segue Kelsen para mostrar como há sistema em que o poder legislativo está concentrado no parlamento ou fica distribuído entre diversos órgãos, inclusive Tribunais, e para refletir como a centralização e dispersão favorecem respectivamente à segurança jurídica e à flexibilidade na adaptação do direito à mudança social.
A meu ver, e a decisão sobre presunção de inocência mostra isso com toda a clareza, o STF tem funcionado como órgão legislativo com uma frequência cada vez maior, ainda mais depois das reformas que conferiram força vinculante a suas decisões e permitiram julgamentos conjuntos de ações repetitivas.
O suposto “ativismo” do STF é uma denominação inadequada deste fenômeno, que põe problemas relevantes para seu atual desenho institucional e para a maneira pela qual os ministros e ministras devem se legitimar perante a esfera pública. Vejamos.
Pensar o STF como organismo legislativo exige que sejam aperfeiçoados seus mecanismos de debate e participação da sociedade em suas decisões. Audiências públicas, amicus curiae e outros mecanismos a serem inventados devem ser utilizados com mais frequência e maior efetividade no processo de tomada de decisões.
Por isso mesmo, parece cada vez mais difícil e pouco convincente justificar as decisões do STF no saber jurídico dogmático, no texto da lei ou no discernimento pessoal dos juízes e juízas da Corte, que é notável, sem sombra de dúvidas, mas que não se adequa a este modo de atuar.
Um Ministro ou uma Ministra que atue como órgão legislativo não pode fundamentar sua decisão apenas no fato de serem, como o são, pessoas individualmente notáveis por seu saber jurídico, percepção dos problemas sociais e capacidade profissional.
Os ministros e ministras devem atuar como representantes do povo e se pôr a ouvir a sociedade, ouvir as partes do processo e todos os interessados na decisão, para seguirem o caminho que possam demonstrar ser o mais justificado. Não faz sentido que adotem a postura de heróis individuais. Parece mais adequado postular um modelo de juiz e de juíza que procurem falar em nome dos interesses da sociedade, sempre em contato com ela.
Pois as decisões de nossa Corte Suprema, entendidas como atos legislativos, deveriam percorrer tantos argumentos quantos forem os interesses envolvidos na questão que enfrentarem, com a finalidade de produzir uma resposta que soe minimamente convincente perante a sociedade.
E aqui estará a diferença entre STF e Congresso nessa ordem de razões: o Tribunal pode vir a funcionar como um organismo legislativo relativamente à salvo dos governos de ocasião e menos sujeito à opinião das maiorias, por não ser obrigado a passar pelo crivo das eleições. Tal fato poderia permitir uma análise mais racional dos problemas que for obrigado a enfrentar.
Mas para que o funcionamento do STF seja aprimorado nessa direção, é preciso que sua natureza legislativa fique mais clara aos olhos de todas e todos, e não sejamos iludidos por sua forma de um Tribunal composto por juízes e juízas.
Fique claro que não faço nenhum juízo de valor aqui. Pessoalmente, talvez eu fosse mais simpático a um tribunal que funcionasse como um tribunal de fato. Mas não é essa a nossa realidade atual. Estamos diante de uma Suprema Corte primordialmente legislativa.

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JOTA

Reflexões sobre poder legislativo a partir de uma decisão polêmica

O STF não é um Tribunal

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