Ana Claudia Borges de Oliveira

Tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF) duas Arguições de Descumprimento de Preceito Federal (ADPFs nº 606 e nº 647) que questionam a constitucionalidade das decisões do CARF e das Delegacias de Julgamento da Receita Federal (DRJs) que conferem competência para o Auditor Fiscal da Receita Federal reconhecer vínculo de emprego sem a intermediação e o pronunciamento jurisdicional da Justiça do Trabalho.
No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), prevalece o entendimento de que, “Se a fiscalização constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições caracterizadoras da relação de emprego, deve desconsiderar o vínculo pactuado e enquadrar tal segurado como empregado, sob pena de responsabilidade funcional” (Acórdão nº 2402-006.976, Publicado em 07/03/2019).
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
O posicionamento encontra fundamento no art. 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), ao estabelecer que, se o Auditor Fiscal constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições de empregado, deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado; e no art. 9º do mesmo Diploma normativo que caracteriza o empregado como aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado.
Ricardo Resende esclarece que “a relação de trabalho é gênero (alcançando toda modalidade de trabalho humano), ao passo que a relação de emprego (relação de trabalho subordinado) é espécie. Por este motivo, é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação de emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego (...). Assim, segundo expressa o autor, a relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, e ocorrerá sempre que preenchidos os requisitos legais específicos, que, no caso, estão previstos nos arts. 2º e 3º da CLT”<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O art. 3º da CLT assevera que o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Na falta de um desses requisitos, não está configurada a relação de emprego. No mesmo sentido, o art. 12 da Lei nº 8.212/91 preconiza que empregado é aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado.
Quanto à subordinação, Maurício Godinho Delgado explica que consiste, “situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenha”<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. No tocante ao caráter não eventual, Ricardo Resende esclarece que “o trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida, nas atividades permanentes do tomador, e a este fixado juridicamente”<a style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">A autoridade fiscal, ao exercer a fiscalização acerca do efetivo recolhimento tributário, possui o dever de investigar a relação laboral entre a empresa e as pessoas que a ela prestam serviços. Caso constate que a empresa erroneamente descaracteriza a relação empregatícia, a fiscalização deve proceder a autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação.</blockquote>
Todavia, a constatação deve ser feita de forma clara, precisa, com base em provas; não sendo válido o lançamento que se baseia em indícios ou presunções.
Esse é o entendimento do CARF no sentido de que é ônus da fiscalização munir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constituintes do direito da Fazenda. Na ausência de provas, o lançamento tributário deve ser cancelado (Acórdão nº 3301-003.975, Publicado em 05/10/2017).
O processo administrativo fiscal é regido por diversos princípios, dentre eles o da verdade material, que impõe a perseguição pela realidade dos fatos praticados pelo contribuinte, podendo o julgador, inclusive de ofício, independentemente de requerimento expresso, realizar diligências para aferir os eventos ocorridos<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Com relação à figura do médico plantonista, existem posicionamentos diversos dos tribunais trabalhistas quanto à caracterização do vínculo de emprego, sobretudo quanto à subordinação e à eventualidade, ou não, dos serviços prestados.
Em certo julgado, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> negou o reconhecimento da relação de emprego do médico plantonista sob o fundamento de que restou comprovado, nos autos, que o médico usava a estrutura do hospital para prestar seus serviços, atendendo pelo SUS ou particulares, de forma autônoma, e, portanto, não havia subordinação. Em outro julgado, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> considerou caracterizado o vínculo de emprego do médico plantonista porque “o próprio preposto da empresa confessa que o labor se dava em plantões durante todas as segundas-feiras e a testemunha do trabalhador, Dr. Armando, que era quem organizava a escala de serviços, disse que os plantões também eram feitos aos sábados”.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> assim comentou sobre a posição do médicos plantonistas:
“Não resta a menor dúvida que os profissionais liberais, como é o caso dos médicos, podem prestar serviços de forma subordinada, e são empregados, ou de forma autônoma, por meio de contratos civis.
(...) O associamento em cooperativas, a contratação de convênios ou de credenciamentos, o agrupamento de profissionais por especialização para a prestação mais abrangente de serviços, se revelaram fórmulas criativas e eficazes para o enfrentamento das vicissitudes do mercado, sem que fosse perdida, integralmente, a liberalidade da profissão.
Essa realidade, todavia, não retira do profissional a sua condição de diferenciado no contexto da sociedade brasileira. É diferenciado pelo grau de instrução conquistado, pelo estágio cultural alcançado, pelas oportunidades que lhe são oferecidas, não importando a quantidade delas.
(...) Quando se discute a existência de relação de emprego de profissional detentor de formação superior, é relevante investigar os antecedentes dessa contratação, a qualificação e condições pessoais desse trabalhador e, o quanto possível, a intenção das partes ao ajustarem a prestação dos serviços.
A análise dos Tribunais trabalhistas quanto à caracterização do vínculo de emprego não se limita à checagem de horário de trabalho e o popular “bater o ponto” do médico plantonista para considerar a existência de habitualidade e subordinação. Em grande parte, utilizam provas documentais e testemunhais produzidas em audiências específicas para esta finalidade.
Isso porque não há vinculação jurídica direta entre a existência de horário de trabalho e a existência de subordinação e de habitualidade. Exige-se, no mínimo, a existência de fiscalização concomitante com a imposição de horários.
Ainda, que exista planilhas de frequência e horários pré-estabelecidos de plantões, não existe subordinação se os médicos têm a possibilidade de escolher os plantões e a possibilidade de se afastarem dos plantões sem a autorização do contratante<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>. As planilhas de horários, quando muito, podem ser indícios de uma relação de emprego. No entanto, indício não é critério jurídico apto a validar o lançamento tributário que está diretamente subordinado ao princípio da legalidade.
O art. 9º do Decreto nº 70.235/72 dispõe que a exigência do crédito tributário deve vir acompanhada dos elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.
Pois bem, seja para fins trabalhistas ou fiscais, o que não muda é a realidade fática dos médicos plantonistas no contexto da sociedade.
A análise quanto à existência de subordinação e de habitualidade na relação de trabalho não é tão simples e/ou objetiva quanto a desenvolvida, em diversas oportunidades, nos autos de um processo administrativo fiscal. Assim como a análise relativa ao lançamento tributário não é tão simplória; e, não por outro motivo, existe um tribunal administrativo especializado para tanto.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) perfilha o entendimento de impossibilidade de verificar a caracterização de relação de emprego em processo administrativo, que não dispõe de audiências, provas testemunhais, depoimentos, entre outros meios de prova legalmente admitidos no sistema jurídico vigente<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Por ora, fica o questionamento. Será que uma análise feita quanto à subordinação e à não eventualidade, limitada às provas documentais de processos administrativos fiscais, é de fato apta para viabilizar que um órgão administrativo fiscal chegue a uma conclusão que sequer encontra consenso entre os tribunais especializados da justiça do trabalho?
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<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, página 74.
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> DELGADO, Maurício Godinho. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2004, p. 302.
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, página 77.
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Valendo-me de julgado proferido pelo CARF (em que a fiscalização havia desvalidado a existência da cooperativa para considerar como relação de emprego), “A desconsideração do vínculo de natureza societária para o vínculo de natureza trabalhista restou incompleto pela fiscalização, tendo em vista que  houve, efetivamente, certo açodamento por ocasião da conclusão dos  trabalhos da Autoridade Administrativa incumbida de verificar os  procedimentos levados a efeito pelo contribuinte. Não se observou, naquele  instante, e na plenitude, o tipo de relação jurídica existente a partir da  formação da cooperativa. Ao agir da forma em que agiu, a fiscalização, bem  como o Relator originário destes autos, deixaram de observar os comandos insertos no art. 110 do Código Tributário Nacional – CTN” (Acórdão nº 2803-00.556).
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> TRT da 4ª Região. Processo RO 0000122-86.2010.5.04.0402, 24/03/2011.
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> TRT da 15ª Região. Processo RO 0010787-75.2013.5.15.0039, Publicado em 28/04/2014.
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> TRT da 4ª Região. Processo RO 00946.731/01-2, Publicado em 04/11/2002.
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> (...) Resta afastada a existência de vínculo de emprego ante a admissão pela parte reclamante da disponibilidade para escolha dos plantões e da possibilidade de afastamento da prestação de serviços sem autorização da reclamada. (TRT da 14ª Região. RO nº 01179-2003-005-04-00-3).
<a href="applewebdata://AA48B00E-A9CC-4D09-BAC5-C18B41C22822#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> AgInt no REsp 1586345/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020.

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JOTA

Com relação aos vínculos de médicos plantonistas, existem posicionamentos diversos dos tribunais trabalhistas

O STF e o reconhecimento de vínculo empregatício por auditor fiscal

Com relação aos vínculos de médicos plantonistas, existem posicionamentos diversos dos tribunais trabalhistas