Aline Bagesteiro

Com a edição da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp194.htm">LC 194</a> foi anunciada a redução da carga tributária incidente sobre energia elétrica, combustíveis, gás natural, comunicações e transporte coletivo. No setor elétrico, o que chegou como uma boa notícia para os consumidores não demorou a se tornar mais um impasse: estados e União divergem a respeito da aplicação da lei, levando a discussão para o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) e frustrando consumidores.
A Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, promoveu alterações no Código Tributário Nacional e na<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm"> Lei Kandir</a> (LC 87/96) e trouxe duas mudanças importantes para o setor elétrico ao determinar que: (i) para fins de incidência do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms">ICMS</a>, sejam considerados bens e serviços essenciais, dentre outros, os relativos à energia elétrica; e (ii) a não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
Apenas a inclusão da energia elétrica no rol de serviços essenciais faria com que o percentual do imposto fosse reduzido de 25% (chegando a 30% em alguns estados) para 17% ou 18%, a depender do estado. Já a não incidência do imposto sobre o transporte e distribuição de energia elétrica e sobre os encargos setoriais, segundo estimativas da Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livre (ABRACE), reduziria a conta em aproximadamente 7% para os consumidores residenciais e 5% para os grandes consumidores. Mas se, por um lado, a iniciativa foi vista pelos consumidores como uma vitória, para os estados a notícia caiu como uma bomba, visto que o ICMS é uma das maiores fontes de receita.
Fato é que, para a grande maioria dos consumidores de energia elétrica, a Lei Complementar, embora vigente, não está sendo aplicada. Concessionárias de distribuição de energia informam que estão aguardando a regulamentação do tema pelo governo local. Estados, por outro lado, informam que aguardam a edição de um convênio pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) padronizando o cálculo e a conclusão do trabalho da comissão especial criada, no âmbito do STF, por determinação do ministro Gilmar Mendes para apresentar propostas de solução para o impasse federativo entre a União, os estados e o Distrito Federal.
Tão logo a Lei Complementar foi editada, estados recorreram ao STF questionando a metodologia de compensação das perdas de arrecadação. Isto porque a própria Lei Complementar instituiu, no artigo 3º, uma compensação aos estados e Distrito Federal pela perda de arrecadação. O caput do artigo 3º determina à União que deduza das dívidas dos estados ou do Distrito Federal administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional as perdas de arrecadação ocorridas no exercício de 2022 decorrentes da redução da arrecadação do ICMS que exceda o percentual de 5% em relação à arrecadação do tributo em 2021.
Estados defendem que a compensação deve ser implementada a partir da entrada em vigor da LC 194/2022, realizada com periodicidade mensal. A União, por sua vez, sustenta que a compensação somente pode ser realizada após o encerramento do exercício de 2022, quando será possível calcular a perda total de arrecadação de ICMS em relação ao exercício de 2021.
Não bastasse a discussão a respeito do período de compensação, a Lei Complementar foi promulgada pelo presidente da República com diversos vetos no artigo que trata da compensação, que foram derrubados pelo Congresso Nacional – o que já sinalizava a divergência sobre o tema. Com a derrubada dos vetos pelo Congresso, à discussão a respeito da forma de compensação foi adicionada outra a respeito do montante a ser compensado, uma vez que o § 1º do mesmo artigo 3º, que havia sido vetado, prevê que “o total das perdas de arrecadação de ICMS do Estado ou do Distrito Federal irá compor o saldo a ser deduzido pela União”, o que, na visão dos estados, permitiria a compensação inclusive de perdas inferiores a 5%.
Diversas decisões foram proferidas pelos ministros do STF, ao que se sabe, todas concedendo as medidas cautelares pleiteadas pelos estados, determinando que a compensação ocorra a partir da edição da lei, mensalmente, e não apenas a partir de 2023, conforme defendido pela União. No entanto, não se vislumbra nas decisões do Supremo permissão para que a Lei Complementar não seja aplicada, ou seja, em que pese a discussão em andamento e as liminares concedidas, o texto deveria estar sendo aplicado pelos estados, reduzindo tanto o percentual do ICMS sobre a energia elétrica quanto a base de cálculo, com a exclusão da cobrança do imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição e sobre os encargos.
Vale lembrar que a incidência ou não de ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia elétrica e a essencialidade da energia elétrica são temas conhecidos de longa data pelos Tribunais Superiores.
O princípio da seletividade, consolidado pela Constituição Federal de 1988, de forma simplista, pode ser definido como a possibilidade que o legislador tem de elevar ou diminuir a carga tributária, por meio de alíquota, tendo em vista a essencialidade dos bens e serviços. O essencial é tudo aquilo que é indispensável e necessário. A atual Constituição Federal não traz rol dos produtos e serviços que devem ser considerados essenciais, e, embora pareça ser um tanto óbvio que a energia elétrica, hoje em dia, está diretamente atrelada à adequada integração social do cidadão, com mínimo à dignidade humana, a discussão foi levada ao STF.
No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, processo submetido à sistemática de Repercussão Geral (Tema 745), o STF reconheceu que, para fins de ICMS, quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Neste sentido, reconheceu a energia elétrica como item essencial, determinando a impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. A decisão do STF, cujo julgamento ocorreu em dezembro de 2021, foi modulada para produzir efeitos a partir de 2024, exceto para aquelas ações que já haviam sido ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021.
E aqui se encontra um dos pontos de discussão: embora a Lei Complementar tenha efeitos imediatos, estados pleiteiam a aplicação da modulação estabelecida pelo STF, de forma que também os efeitos da Lei Complementar passem a vigorar apenas em 2024.
No campo jurídico, temos como certo que a Lei Complementar é plenamente constitucional e, por ser uma norma com eficácia plena, suas disposições possuem imediata aplicabilidade, independentemente da sua regulação pelos estados. Tanto as decisões do STF quanto os dispositivos da LC 194/2022 afastam a visão distorcida de liberdade tributária dos estados, cujo foco nos parece ser arrecadatório, em detrimento dos consumidores e da população em geral, que arcam com uma carga tributária altíssima em um item de consumo básico.
E tanto é assim que, apesar das manifestações de representantes dos estados, alguns não apenas regulamentaram o tema, como estão cumprindo a Lei Complementar. A expectativa dos consumidores é que o bom exemplo seja seguido pelos demais estados.
Citando o voto do ministro Luís Roberto Barroso na decisão proferida na Medida Cautelar na Ação Cível Originária 3.587 Alagoas, na “guerra fiscal de todos contra todos” quem perde é o consumidor.

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JOTA

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