Neste dia 11 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) deve analisar causa de enorme repercussão, respondendo à seguinte pergunta: cabe a responsabilização criminal de quem deixa de recolher os impostos confessados e devidos por ele próprio? Trata-se do RHC 163.334, de relatoria do ministro Roberto Barroso.

De um lado, representantes do Ministério Público e Procuradorias defendem a perseguição criminal de inadimplentes, eis que os danos por estes causados mereceriam severa sanção. De outro, o exagero descabido desse caminho é indicado como ilegal por virtualmente todos os setores da economia, assim como por criminalistas e tributaristas.

Afinal, o que está em jogo e o que esperar do STF?

Para melhor compreender a dimensão da catástrofe que pode vir a ocorrer, voltemos à decisão recorrida, do STJ.

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Do precedente do STJ em 2018: atrasar impostos virou crime (!)

Como amplamente noticiado pela mídia especializada na ocasião, em agosto de 2018 a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) afirmou, para espanto geral da comunidade jurídica, que o mero não recolhimento de ICMS pode ser considerado crime de “apropriação indébita tributária” – previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

O caso então julgado (HC 399.109) considerou criminoso um casal de empreendedores pela mera falta de recolhimento de ICMS em alguns meses, mesmo tendo sido declarado o tributo constado de declarações fiscais, o que afasta a presença de fraude. Embora as quantias envolvidas sequer fossem significativas, o caso é dos mais importantes, eis que estaria uniformizando a jurisprudência da Terceira Seção – justamente aquela a quem compete a interpretação das leis na seara criminal no STJ.

Até esse julgamento em 2018 havia certa divergência sobre a matéria, mas o mercado sempre assumia como correta a parcela das decisões que afirmavam que deixar de recolher o próprio ICMS, desde que declarado o imposto, jamais caracterizaria crime.

Sob essa ótica (agora ameaçada), uma vez tendo sido devidamente declarados os tributos devidos, só poderia ser encarada como criminosa a conduta de deixar de repassar ao governo aquele valor que fora retido de terceiro (como no caso de contribuições previdenciárias descontadas da remuneração de empregados pelo empregador), ou que fora cobrado na condição de responsável tributário por substituição (como o ICMS-ST cobrado antecipadamente pelo fornecedor).

Porém, no julgado em questão a maioria dos ministros (placar de seis a três) votou pelo prevalecimento da interpretação mais radical, do ministro relator Rogerio Schietti Cruz, segundo a qual o ICMS próprio “cobrado” do cliente (via destaque em nota fiscal) e não repassado ao governo (via recolhimento) configuraria apropriação indébita criminosa, ainda que devidamente confessado como devido, ou seja, mesmo que não haja fraude.

E agora? Como o STF pode resolver o caso?

Primeiro cenário: reversão integral do julgamento do STJ

A nosso ver, o veredito do HC 399.109 há de ser revertido dia 11, pois, além de essencialmente equivocado, é deveras perigoso. Entre as críticas, destacamos:

a) Desvio da finalidade do legislador, que era a punição do ato de deslealdade com o terceiro de boa-fé (não com o Erário): o “sujeito passivo” mencionado pelo art. 2º, II, da Lei 8.137 só pode se referir àquele na condição de responsável tributário

A decisão do STJ parte de uma premissa técnica equivocada, eis que não cabia avaliar o tema em relação a tributos devidos pelo próprio contribuinte. De fato, a norma nunca quis se referir a tributos que não os devidos na condição de responsável tributário.

b) O destaque do ICMS próprio na nota não tem finalidade de repassar ao adquirente o ônus legal do tributo

A decisão do STJ parte do pressuposto de que o ICMS próprio, por ser destacado na nota, foi “cobrado” do adquirente, terceiro de boa-fé, e que por isso ocorreu a apropriação indébita. Contudo, o destaque é mera técnica de arrecadação.

c) Impossibilidade de se provar não haver dolo de se apropriar de recursos quando há inadimplência

Há completa impossibilidade de se diferenciar o suposto crime de apropriação, nos moldes dados pelo STJ, de qualquer inocente atraso. O voto vencedor tenta fazer essa diferenciação referindo-se ao “dolo do contribuinte”. Contudo, como não tece detalhes, bastaria o atraso para que o crime ocorresse.

d) Conflito com jurisprudência pacificada na Primeira Seção do mesmo STJ

A decisão também se choca com o entendimento pacificado pela Primeira Seção do STJ, responsável pelos temas tributários. Ali, entende-se que a mera inadimplência fiscal não autoriza a responsabilização solidária de sócios, pois não se trata de ofensa à lei. Outros precedentes apontam diferenças fundamentais entre ilícito penal e inadimplência fiscal.

e) Prisão civil por dívida

O julgado também poderia ser atacado no que se refere à indevida autorização de punição com pena de prisão por mera dívida, eis que não há o elemento fraude. Além do art. 5º, LXVII, da Constituição proibi-la, o Brasil é parte do Pacto de San José da Costa Rica, que a inviabiliza e, portanto, afastaria a interpretação adotada no HC em questão.

f) Contrassenso: inexistência de crime quando não há recursos financeiros arrecadados pelo contribuinte em mora

A prevalecer a lógica do julgado, não haveria crime nas situações em que o acusado simplesmente não possui os recursos financeiros “cobrados” de seus clientes, seja porque estes estão inadimplentes com o fornecedor, seja porque o prazo de vencimento do tributo ocorreu antes do adimplemento daquela obrigação entre particulares.

g) Cenário extremo: realização de milhões de atos criminosos

A demonstrar o equívoco magistral do julgado, veja-se que ele leva a conclusão insólita: mesmo pequenas dívidas dos milhões de contribuintes do SIMPLES poderiam ser objeto de denúncias criminais, ainda que fraude alguma tenha ocorrido! Bastaria que o tributo tenha sido informado na nota, o que é obrigatório desde 2013 conforme a Lei 12.741.

h) “Ativismo judicial”: criação de tipo penal com ofensa à separação de poderes

Por fim, entre todas as críticas passíveis de serem lançadas sobre a decisão, a talvez mais preocupante se refere ao indevido uso do processo judicial como fonte de novos tipos penais. O relator do caso no STJ faz um esforço considerável para defender seu raciocínio, alertando para a importância de se proteger a arrecadação, o que parece mais uma exposição de motivos de nova norma.

Porém, tradicionalmente, entende-se que a lei nunca buscou criminalizar a mera inadimplência fiscal. Sempre foi entendido que deveria haver algum ato de fraude possibilitando a redução do ônus para que houvesse sonegação punível como crime. Se não, o que há é mero atraso, passível apenas de multa e encargos de mora.

De fato, como se observa na Lei 8.137/1990, pune-se o crime material de “suprimir ou reduzir tributo” (art. 1º), mas sempre quando mediante condutas clandestinas (“omitir informação”, “prestar informação falsa”, “fraudar a fiscalização”, falsificar ou alterar … documentos”, entre outras). Ou seja, se não houve declaração falsa ou omissão do contribuinte (que não a de proceder com o recolhimento), não haveria o crime previsto no art. 1º (e no inciso II do art. 2º, entende-se).

Já o artigo 2º, II, da mesma lei prevê como crime o ato de “deixar de recolher (...) valor de tributo (...) descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Novamente, o legislador não buscava criminalizar a inadimplência, mas a quebra de confiança perpetrada pelo particular que toma valores de terceiros, devidos por estes ao Estado, e não os repassa ao Erário.

Nenhum dos casos se refere a simples atraso de imposto próprio devidamente declarado. De um lado, a previsão do crime material do artigo 1º (que depende do resultado sonegação) visa proteger a arrecadação estatal em si (contra fraudes, destaque-se); do outro, o crime formal (que depende da conduta de deixar de repassar os valores arrecadados de terceiros) do artigo 2º, II, visa criminalizar o ato desleal de não repassar encargo a princípio devido e suportado por terceiros.

Na prática, embora com penas diferentes, o julgado do STJ joga na vala da criminalidade condutas muitíssimo diferentes: sonegar (mediante fraude) e atrasar o pagamento de tributo próprio confessado como devido. Com isso, permitiu-se que, além da correta cobrança pelo fisco, o contribuinte em dívida possa ser processado criminalmente, o que revela uma elasticidade nunca imaginada da norma penal, pois justamente fundada apenas na opinião do julgador do que mereceria ser punido do que.

Segundo cenário: manutenção do veredito do STJ

Como acima exposto, entendemos que o STF deva reverter o veredito de 2018. Contudo, infelizmente, essa não é uma certeza. Por mais aterrorizador que soe, a verdade é que a manutenção da criminalização da inadimplência é um dos cenários possíveis.

De fato, por meio de descabida justificação equivocadamente travestida de interpretação (v. item “h”, acima), podem os Ministros concordar que o espírito da lei e da Constituição permitiriam a perseguição penal de contribuintes em dívida, eis que, a ausência de arrecadação gera malefícios à sociedade condenáveis como crimes.

Nessa hipótese, a palavra catástrofe não seria um exagero para descrever os efeitos da decisão: ela autorizaria o Ministério Público a propor ação penal em qualquer caso de atraso, mesmo que sem fraude. Ademais, por se tratar de tributo declarado (confessado), sequer caberia o procedimento de constituição definitiva do crédito tributário, de modo que, ao contrário do que ocorre em relação aos crimes materiais de sonegação, não haveria a necessidade de se aguardar o encerramento tal fase.

Aliás, mantendo o STF o veredito do STJ, em qualquer caso de inadimplência confessada, ainda que surjam teses passíveis de serem exploradas em favor do contribuinte, este pode ser perseguido se resolver discuti-las, o que fere seus direitos. Como tábua de salvação, haveria apenas a alternativa de recolhimento do tributo em atraso, o que, nos termos de julgados anteriores, extinguiria a punibilidade a qualquer tempo1 – ao menos para os crimes materiais, o que, embora tecnicamente não seria o caso, pode ser defendido como aplicável à “apropriação indébita tributária” criada no HC 399.109.

Mas esse apocalíptico segundo cenário seria factível?

Infelizmente, já tivemos sinais de que sim, especialmente pela conhecida postura arrojada do Ministro Barroso, relator – elogiada como moderna tanto quanto criticada como invasão de competências.

Em maio passado o ministro ouviu representantes das partes e algumas entidades admitidas no processo. Apesar de não ter se tratado de autêntica audiência pública, eis que apenas parte dos inúmeros interessados no veredicto pôde ser ouvida, a realização do encontro aberto foi fundada justamente na relevância do caso.

Para terror dos contribuintes, ao final do evento o Ministro Barroso afirmou que a exacerbação do direito penal “talvez (frise-se: talvez!) não seja o caminho ideal nas circunstâncias atuais do Brasil”, mas, conforme relatado pela assessoria de imprensa do tribunal, “ponderou que o não recolhimento dos impostos, embora possa ser um bom negócio para quem o pratica, é altamente prejudicial ao país e que a criação de vantagens competitivas para quem não age corretamente também não é desejável.”2

Terceiro cenário: criminalização apenas de devedores contumazes

Como visto acima, os cenários antagônicos defendidos pelos particulares e pelas Procuradorias e Ministério Público a princípio permitiria apenas uma de duas possíveis conclusões: há ou não há crime de apropriação indébita na mera inadimplência.

Contudo, já há alguns anos vem ganhando tração nas cortes brasileiras e mesmo em legislações fiscais de diversas unidades da federação o conceito de devedor contumaz, o qual abre uma terceira via para o STF: a criminalização da mera inadimplência ocasionada apenas por aqueles contribuintes tidos como da pior estirpe.

O conceito de devedor contumaz foi sendo construído com base na infeliz experiência de diversos setores com concorrentes desleais que faziam da inadimplência fiscal um modelo de negócios.

Normalmente em mercados com alta carga tributária e apertadas margens de lucro, esses maus contribuintes faziam questão de declarar os valores devidos ao fisco para fugir da ocorrência de fraude e consequente tipificação criminal de sonegação. Ao mesmo tempo, contudo, não havia o recolhimento dos tributos confessados como devidos e essa apropriação dos valores não arrecadados pelo fisco permitia o acúmulo de caixa relevante (dada a apertada margem do setor), impondo uma injusta concorrência perante os contribuintes devidamente em dia.

Para coibir essa conduta, diversas iniciativas foram sendo adotadas, eis que não raro o valor do passivo acumulado pelo particular acabava se mostrando irrecuperável, seja pela intervenção de empresas de fachada, ocultação de patrimônio e outros artifícios – esses sim criminalmente tipificados – somente mais tarde descobertos pelo fisco.

O conceito de devedor contumaz foi então passando a ser aplicado para definir aquele contribuinte que, embora inicialmente não sujeito às penas severas da lei criminal, já demonstra comportamento à primeira vista de mero devedor confesso, não se confunde com ocasional e temporária inadimplência. Legislações estaduais passaram a exigir garantias e maiores contrapartidas para que a atividade em questão possa ser exercida, havendo também casos de alteração de vencimento de impostos e mesmo a exigência de que clientes exijam comprovantes de recolhimento de tributos para que a outrora natural apropriação de créditos possa ocorrer pelo terceiro de boa-fé3.

O Poder Judiciário tem reconhecido a legitimidade desses tratamentos diferenciados, assumindo que há na multidão de contribuintes níveis diferentes de adesão às regras fiscais que justificariam tratamentos igualmente diferenciados4. A tendência se reafirma em programas de rating de contribuintes conforme seu nível de compliance fiscal, como o recente Nos Conformes, do governo paulista.

Seja nas exposições de motivos das normas em questão, seja nas decisões que validaram tal tratamento excepcional, percebe-se certa similitude com os argumentos usado pelo ministro do STJ Rogerio Schietti Cruz, gravitando eles ao redor de um novo conceito de justiça fiscal e combate à odiosa perda de recursos públicos que prejudicam serviços essenciais como saúde, educação e segurança.

Com isso em vista, embora a nosso ver não haja espaço na Lei 8.137 para que a apropriação indevida seja assim interpretada, vemos como possível que no dia 11 de dezembro o STF julgue o RHC 163.334 com um veredito salomônico, reconhecendo que para os chamados devedores contumazes é possível a criminalização da mera inadimplência, usando para tanto os exatos argumentos da posição vencedora do STJ em 2018, os quais, repetimos, nos parecem essencialmente equivocados, por ausência de base legal.

Conclusão

Ao tentar punir a mera inadimplência, o julgado do STJ de 2018 fez terra arrasada da norma penal. No dia 11 o STF não deveria ter outro caminho que não a reversão do veredito e o reconhecimento de que não há na Lei 8.137 espaço para a perseguição criminal de devedores de tributos próprios confessados – i.e., sem ocorrência de fraude.

Contudo, a despeito de a maior crítica ao julgado do STJ decorrer do caráter eminentemente ativista da decisão, que mais se parece com a exposição de motivos de projeto de lei que com o arrazoado interpretativo das normas já existentes, considerando tendência similar no STF, em especial nos votos do ministro Barroso, relator do caso, vemos como concreta a possibilidade de a Suprema Corte vir a decidir que a responsabilização criminal possa ocorrer em relação aos chamados devedores contumazes, ratificando a tendência de se qualificar os particulares pelo nível de compliance fiscal, impondo aos detentores de pior rating tratamento mais severo.

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Este artigo é parte integrante da iniciativa “Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal”, coordenada por Gisele Barra Bossa (FDUC, CARF) e Marcelo Almeida Ruivo (FDUC, FEEVALE).

Organização Executiva: Luiz Roberto Peroba e Mariana Monte Alegre de Paiva (Pinheiro Neto Advogados), Eduardo Perez Salusse (Salusse, Marangoni, Parente e Jabur Advogados), Mônica Pereira Coelho de Vasconcellos (Barros de Arruda Advogados) e Alexandre Wunderlich (Alexandre Wunderlich Advogados).

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1 STF ,HC 85.452 e RHC 128.245/SP; STJ, HC 362.478

2 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=405468

3 https://www.jota.info/coberturas-especiais/combustivel-legal/lei-pernambucana-devedor-contumaz-29112018

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/estados-fecham-cerco-aos-devedores-contumazes-03052017

4 Veja-se matéria do Jota com a qual contribuímos: https://www.jota.info/coberturas-especiais/combustivel-legal/devedor-contumaz-credito-de-icms-25072019

O STF e a criminalização da mera inadimplência fiscal

Uma possível solução salomônica?