Sergio André Rocha

A pós-modernidade trouxe grandes desafios ao direito. Uma das características mais marcantes da sociedade industrial era a crença na capacidade do legislador de intervir na sociedade, sempre criando regras capazes de evitar ou solucionar conflitos de interesses surgidos no âmbito do convívio social. Esta crença é posta em xeque com a emergência da sociedade de risco, a qual “designa uma fase no desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais, políticos, econômicos e individuais tendem cada vez mais a escapar das instituições para o controle e a proteção da sociedade industrial”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Na sociedade de risco, os riscos coletivos transcendem a competência controladora do legislador, ao mesmo tempo em que inviabilizam a difusão de seus custos por todos os indivíduos mediante contrato de seguro.
Está-se aqui diante do risco nuclear, do risco de uma depredação irreversível do meio-ambiente, do risco de uma crise econômica de proporções mundiais, como a que vivenciamos desde 2008 e cujos efeitos se agravaram no Brasil recentemente, do risco das drogas, do terrorismo, das epidemias, da bioética e, em países onde, como no Brasil, ainda não foram alcançados os padrões básicos de desenvolvimento social, do risco da exclusão social, provavelmente o maior risco enfrentado em âmbito nacional e que se encontra vinculado à proliferação das drogas e da violência e até mesmo à depredação do meio-ambiente e à contaminação por doenças.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Tais aspectos não passaram despercebidos ao Professor Ricardo Lobo Torres, que certamente é o jurista pátrio que com maior entusiasmo e maestria tem tratado da questão relacionada à sociedade de risco e seus reflexos sobre a tributação.
Como destaca o citado Professor, “a sociedade de risco se caracteriza por algumas notas relevantes: a ambivalência, a insegurança, a procura de novos princípios e o redesenho do relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e da própria sociedade”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Alguns dos aspectos da sociedade de risco que mais afetam a tributação são a ambivalência, a indeterminação e a incerteza, as quais impactam em cheio os textos normativos tributários, pondo em perigo a segurança jurídica dos contribuintes e a capacidade dos entes tributantes de arrecadarem os tributos de que são dotados pela Constituição Federal.
No contexto da administração da complexidade da tributação, ganham espaço os princípios da praticidade, da transparência, da ponderação, da proporcionalidade, da tolerância e da responsabilidade, assim como se passa a pugnar por um princípio da legalidade mais flexível (em comparação à legalidade tributária “napoleônica” ainda prevalecente no Brasil), passível de se ajustar à complexidade da sociedade pós-moderna.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> Desses princípios, interessa-nos particularmente o princípio da transparência.
Como disserta o Professor Ricardo Lobo Torres, o princípio da transparência “sinaliza no sentido de que a atividade financeira deve se desenvolver segundo os ditames da clareza, abertura e simplicidade. Dirige-se assim ao Estado como à sociedade, tanto aos organismos financeiros supranacionais quanto às entidades não governamentais. Baliza a moldura problemática da elaboração do orçamento e da sua gestão responsável, da criação de normas antielisivas, da abertura do sigilo bancário e do controle da corrupção”.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Vê-se, portanto, que pelo princípio da transparência busca-se minorar as consequências da instauração da sociedade de risco, isso mediante a abertura ao conhecimento daquilo que antes era opaco e obscuro. Trazendo uma vez mais à colação o magistério de Ricardo Lobo Torres:
"A transparência é o melhor princípio para a superação das ambivalências da Sociedade de Risco. Só quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas causas e de seus efeitos, é que se supera a insegurança. O exemplo encontradiço na temática dos riscos sociais é o do contraste entre o avião e o automóvel: o avião é meio mais seguro de transporte do que o automóvel, entretanto as pessoas têm mais receio daquele do que deste; a explicação está em que o motorista sente segurança na condução do seu automóvel, cujo funcionamento ele domina, o que não acontece com as aeronaves."<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Ao longo de pouco mais de uma década, o princípio da transparência tornou-se um dos principais vetores da tributação internacional,<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> buscando-se o desenvolvimento de um padrão mundial que assegure aos diversos Estados as informações que são essenciais para a aplicação de suas legislações tributárias,<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> evitando-se que esquemas evasivos sejam construídos sobre a falta de acesso às informações sobre as transações realizadas pelos contribuintes.
É neste contexto que devem ser analisadas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do Recurso Extraordinário nº 601.314 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 2390, 2386, 2397 e 2859.
Em primeiro lugar, causa espécie que, em um mundo onde a intimidade e a vida privada de um número cada vez maior de pessoas é franqueado gratuitamente para o escrutínio público nas redes sociais e na internet, trate-se do tema do sigilo bancário tendo referenciais de décadas atrás, num período onde as informações e imagens das pessoas dificilmente iam para além de seu núcleo de relacionamentos mais próximos.
Com efeito, sem dúvida alguma sabe-se mais sobre a intimidade e a vida privada de uma pessoa navegando pelas redes sociais do que analisando qualquer extrato bancário ou saldo de conta corrente.
Horas após o anúncio na mídia da maioria conquistada no STF a favor da interpretação pela constitucionalidade do acesso das autoridades administrativas aos dados bancários sem prévia decisão judicial, viam-se reações raivosas contra o posicionamento da Suprema Corte. Surpreendentemente, tal reação vinha de setores e pessoas que muito dificilmente serão afetados diretamente pela decisão e que, na verdade, deveriam aplaudi-la, uma vez que a mesma torna mais difícil a sonegação fiscal por parte daqueles que, possuindo capacidade contributiva, deixam de pagar os tributos devidos aos cofres públicos.
É importante questionar, portanto, a quem interessa o sigilo bancário. Lembro-me de conversa com um de nossos mais estimados tributaristas em que ele me confidenciava que nunca tinha ouvido falar de contribuinte em dia com suas obrigações preocupado com sigilo bancário. Em sua experiência, sempre que alguém chegava ao seu escritório muito apreensivo com a quebra de sigilo bancário é que algo de errado havia.
Vale a pena lembrar que o acesso a dados bancários não cria tributação, não gera incidência, apenas viabiliza que a autoridade fiscal tenha instrumentos para aplicar corretamente a legislação, cobrando tributo daqueles que possuem capacidade econômica para pagá-lo.
Correta, portanto, a correlação feita pelos Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli e Roberto Barroso entre a transparência fiscal e o financiamento dos Estados, dependentes da arrecadação tributária para a realização de todas as suas finalidades constitucionais. Neste particular, coroam os ilustres Ministros décadas de produção teórica da Escola de Direito Tributário da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que aqui deve homenagem à produção científica do Professor Ricardo Lobo Torres, que tantas brilhantes páginas dedicou à construção de um Sistema Tributário mais justo no Brasil.
Não se pode perder de vista que o acesso a dados bancários pelas autoridades fiscais não é o mesmo que sua divulgação pública. Na verdade, todas as informações às quais tais autoridades têm acesso passam a estar protegidas pelo sigilo fiscal, previsto expressamente no artigo 198 do Código Tributário Nacional, segundo o qual "sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades".
A decisão proferida pelo STF, como bem pontuado pelos citados ministros, alinha o Brasil com os padrões internacionais de transparência fiscal e resguarda os compromissos internacionais assumidos pelo País, notadamente no âmbito do FATCA (Foreign Accounts Tax Compliance Act) e da a Convenção Multilateral sobre Assistência Administrativa Mútua em Assuntos Fiscais, atualmente tramitando perante o Congresso Nacional.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
Em um texto escrito há pouco mais de dez anos, registramos que "um dos desafios mais difíceis enfrentados pelos operadores do direito é a superação de dogmas que há muito habitam seu ideário teórico. Essa é a razão pela qual, na maior parte das vezes, prefere-se o conforto do sendo comum teórico estabelecido, ao horror da indeterminação trazido pela mudança de paradigmas".<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> As decisões proferidas pelo STF em 18 de fevereiro de 2016 são provavelmente umas das mais importantes já proferidas pela Corte em matéria tributária. Reorientam os valores do Sistema Tributário Nacional e abrem caminho para uma revisão axiológica há tanto tempo necessária.
Ao longo das últimas décadas, o raciocínio binário do constitucional/inconstitucional tem causado sérios danos à proteção dos direitos dos contribuintes. Um dos grandes exemplos deste fenômeno temos na regulamentação da regra geral antielisiva -- ou antielusiva, como preferem alguns, que foi rejeitada por se considerar a regra, em si, inconstitucional, ao contrário do que a experiência internacional e o bom senso indicavam. O resultado é conhecido por todos. Mais de uma década de aplicação de padrões de desconsideração de planejamentos tributários construídos jurisprudencialmente e a criação de um ambiente de insegurança jurídica em reorganizações societárias e operacionais.
A questão que deve ser enfrentada com toda a energia é como proteger os direitos fundamentais dos contribuintes em um contexto de transparência, tema ao qual dedicamos nosso último livro.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> Enquanto o foco está na defesa do sigilo perdido, desperdiça-se a oportunidade de criar um sistema de proteção eficiente, o qual deve ser debatido pela sociedade com as autoridades fiscais, com a intervenção do Poder Judiciário, caso necessário. Esta sim é a batalha que vale a pena ser lutada.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cf. BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política: Rumo a uma Teoria da Modernização Reflexiva. In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernização Reflexiva: Política, Tradição e Estética na Ordem Social Moderna. Tradução Magda Lopes. São Paulo: Editora UNESP, 1997. p. 15.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Para um exame profundo acerca da pós-modernidade na realidade brasileira, ver: BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na Pós-Modernidade. São Paulo: Editora Forense Universitária, 2005. p. 215-284.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. II. p. 177.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ver: RIBEIRO, Ricardo Lodi; ROCHA, Sergio André (Coords.). Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários, 2005, p. 243 e 244.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> TORRES, Ricardo Lobo. O Princípio da Transparência Fiscal. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 79, 2001, p. 10.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Cf. ROCHA, Sergio André. Troca Internacional de Informações para Fins Fiscais. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 58-62.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Cf. ROCHA, Sergio André. Troca Internacional de Informações para Fins Fiscais. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 79-80.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Ver: ROCHA, Sergio André. Troca Internacional de Informações para Fins Fiscais. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 114.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Ver: ROCHA, Sergio André. A Hermenêutica Jurídica sob o Influxo da Hermenêutica Filosófica de Hans-Georg Gadamer. In: Estudos de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 77.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> ROCHA, Sergio André. Troca Internacional de Informações para Fins Fiscais. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 169-220.

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JOTA

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