O uso de transportes urbanos alternativos e compartilhados, como os patinetes elétricos e as bicicletas, cresce à medida que os moradores de grandes centros urbanos buscam uma alternativa ao carro, que seja menos poluente e drible o trânsito caótico.

Apesar das vantagens, não se pode negar que esses serviços oferecidos pelas novas empresas de mobilidade urbana trazem riscos aos seus usuários, e mais, que esses riscos muitas vezes se realizam em resultados indesejados. Tais fatos, então, colocam essas atividades empresariais sob a atenção do direito regulatório e sancionador.

Recentemente, foi registrado em Belo Horizonte (MG) o primeiro acidente fatal decorrente do uso de patinete elétrico compartilhado, no qual o usuário, que não vestia capacete, caiu do veículo e bateu a cabeça num bloco de concreto.

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Em razão desta morte, o debate já existente sobre a regulamentação do uso dos patinetes acalorou-se ainda mais, com a diferença que agora, pela ocorrência da morte, a discussão sobre a responsabilidade dos empresários pode ser levada a outro escalão.

Não se têm notícias ainda sobre a responsabilização da empresa ou de algum de seus dirigentes.

É preciso muita cautela, no entanto, quando da decisão sobre qual ramo do Direito se imporá sobre empresas e empresários que prestam esse tipo de serviço.

De início, afirma-se que, como toda inovação tecnológica que leva riscos aos usuários, é necessária uma pronta regulamentação do uso de veículos compartilhados no âmbito do direito administrativo, com as devidas sanções administrativas em caso de descumprimento das normas. Importa relembrar que a aplicação de sanções deve respeitar o princípio da anterioridade.

Além disso, é absolutamente plausível também a responsabilização da empresa na esfera cível na hipótese da ocorrência de alguma lesão ao usuário, em razão da responsabilidade civil objetiva e da eventual relação de consumo estabelecida.

Já a invocação do direito penal deve ser restritiva e subsidiária e, no caso específico do acidente fatal na cidade mineira, nem deveria ser cogitada se não vivêssemos um momento de expansão da tutela de interesses via responsabilização penal.

Contudo, o contexto atual expansivo de incidência do direito penal torna importante a antecipação do debate.

A questão, então, é se a conduta dos empresários de colocar à disposição do usuário que faleceu o patinete elétrico sem equipamentos de segurança pode ser entendida como criminosa.

Na dogmática penal tradicional, a teoria da equivalência das condições certamente nos conduziria à conclusão pela possibilidade da imputação do tipo objetivo, e concluiria pela atipicidade da conduta talvez na análise do tipo subjetivo ou, ainda, na de causas de justificação, como o princípio da adequação social ou o exercício regular de direito.

No entanto, não penso ser responsável ter o nexo causal e a subsunção da conduta ao tipo legal como os únicos critérios para a imputação do tipo objetivo, porque isso acaba concentrando o exame da tipicidade no elemento subjetivo, o que pode ser um problema.

A uma porque a prova do dolo/culpa é extremamente difícil, por serem estes elementos integrantes da subjetividade do agente, e a duas porque nosso ordenamento jurídico não diferencia criteriosamente o dolo eventual da culpa consciente, o que pode ensejar condenações dolosas injustas.

Portanto, acredito que o debate, verificado o nexo causal, deveria centrar-se na imputação do tipo objetivo, apegando-se aos critérios da teoria da imputação objetiva antes de examinado o elemento subjetivo.

Nesse sentido, a responsabilidade penal dos empresários já cairia por terra no âmbito da imputação do tipo penal objetivo, antes mesmo de ser analisada a possível ausência do dolo/culpa.

Prosseguindo com o exame à luz dessa teoria, então, em primeiro lugar é necessária a exata identificação da conduta sobre a qual a análise recairá.

Uma amiga da família da vítima fatal afirmou em entrevista que em Belo Horizonte, o prefeito tentou fazer com que as empresas fornecessem o capacete, mas não conseguiu. Isso teria salvado o Roberto¹. Já um especialista no assunto também ressaltou: Claro que as empresas que operam em Belo Horizonte deveriam fornecer os capacetes, mas não adianta ter lei se há falta de cuidado ao usar o equipamento². Há, ainda, outras posições mais radicais que defendem a proibição total do uso de patinetes elétricos em vias públicas, como acontece na Inglaterra³.

Nota-se, assim, que no exame da responsabilidade penal há uma aparente concorrência entre as condutas comissiva, de introduzir em circulação o patinete elétrico, e a omissiva, de deixar de prover as medidas de segurança necessárias para o uso seguro do equipamento, como o fornecimento do capacete.

Na primeira hipótese, ao submeter a exame a conduta comissiva dos dirigentes da empresa de patinetes elétricos, de determinar a introdução deste veículo na rua para o uso da vítima, certamente resta verificado o vínculo causal com o resultado morte.

No entanto, a teoria da imputação objetiva não se contenta com a verificação do nexo causal para que seja imputado o tipo objetivo, pois segundo ela é forçoso que, além disso, o agente tenha i) criado um risco juridicamente desaprovado, ii) o risco tenha se realizado no resultado e iii) este resultado esteja dentro do alcance do tipo legal.

Nessa linha, a ideia de responsabilização penal dos empresários sucumbe já no primeiro critério: a introdução para uso público de patinetes elétricos não é um risco desaprovado, por isso sequer o tipo objetivo pode ser a eles imputado.

Isso porque, em primeiro lugar, vigora o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e não existe lei alguma em nosso ordenamento que proíba o fornecimento deste serviço de transporte urbano. Depois, o uso deste tipo de veículo é autorizado pela lei de trânsito brasileira. Por fim, o patinete elétrico é um veículo de transporte urbano alternativo, que oferece à população uma opção que não emite gases estufa e consegue driblar o trânsito caótico. Assim, além de não violar normas existentes, a introdução dos patinetes elétricos nas ruas me parece um risco socialmente bem aceito.

Desse modo, considerada fora do alcance do direito penal a conduta comissiva de introdução do patinete elétrico às ruas, resta a análise da conduta omissiva, a de terem os empresários deixado de fornecer o capacete à vítima.

A omissão penalmente relevante não tem uma relação de causa com o resultado como têm as condutas comissivas. A causalidade é, aqui, um conceito normativo, pois no plano material não faz sentido equiparar o deixar de agir ao agir propriamente dito que deu causa ao resultado, pois causa é ato positivo.

A causalidade na omissão penalmente relevante, portanto, pode ser entendida como a frustração de uma expectativa que, se houvesse sido atendida, poderia ter evitado o resultado indesejado. É necessário também, no exame da frustração da expectativa, que houvesse in casu um poder concreto de agir, ou seja, condições materiais para que o agente pudesse ter evitado o resultado.

Em suma, para que um comportamento omissivo seja penalmente relevante, é necessária a não realização de ação exigida diante de situação de perigo a bem jurídico, somada ao poder concreto de ação que, se houvesse sido praticada, poderia ter evitado o resultado.

Além disso, o resultado só pode ser imputado se verificada a posição de garante do agente que deixou de agir quando podia, o que surge pelas formas descritas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do §2° do artigo 13 do Código Penal.

Por fim, agora adicionando-se os critérios da teoria da imputação objetiva, além de necessários os requisitos expostos acima, só cabe a imputação do tipo objetivo por conduta omissiva se o garante não diminuiu um risco juridicamente desaprovado, ou, ainda, se deixou de agir e por isso um risco antes permitido extrapolou-se a níveis não tolerados, acarretando o resultado típico.

Então, à luz desses critérios, temos sob análise nesse caso de morte decorrente do uso do patinete elétrico a omissão dos empresários de deixar de fornecer o capacete ao usuário.

Certamente eles tinham o poder concreto de agir, pois como dirigentes da empresa poderiam prover ao público o capacete junto ao veículo elétrico.

Ademais, se tivessem assim agido, fornecendo o equipamento de proteção, a vida do homem que morreu ao bater a cabeça no concreto poderia ter sido poupada.

Além disso, penso que os empresários ocupam a posição de garante em razão dos riscos levados ao público pelo fornecimento de serviço prestado pela empresa que dirigem, por força da alínea ‘c’ do artigo mencionado.

Isso porque a atividade empresarial é fonte de perigo criada pelos próprios empresários, e, assim, cabe a eles o dever de gerência dos riscos para que permaneçam dentro dos limites permitidos. Noutras palavras, a sociedade e o legislador aceitam os riscos decorrentes da atividade empresarial, pois inerentes ao progresso, mas esperam dos empresários a manutenção dos riscos a nível tolerável.

Portanto, a questão central da análise da conduta omissiva dos empresários é: ao deixar de fornecer o capacete ao usuário do patinete elétrico, muito provavelmente pela contenção de custos, os dirigentes da empresa elevaram o risco antecedente criado pela introdução do veículo às ruas a nível juridicamente desaprovado?

Acredito que a resposta seja negativa, impossibilitando, portanto, a imputação do tipo objetivo e dispensando a análise do elemento subjetivo.

Isso porque medidas para a contenção de custos são inerentes à atividade empresarial, afinal, a possibilidade de maximização de lucro é pressuposto de existência das empresas. É claro que a redução de custos no fornecimento de produtos ou serviços pode abaixar a qualidade/segurança, mas, ao mesmo tempo, pode abaixar o preço do serviço, deixando-o mais acessível e competitivo.

Deve-se entender, então, que há um equilíbrio entre a redução de custos aceitável e a segurança dos consumidores. No mercado automobilístico, por exemplo, não é obrigatória a fabricação de carros com airbags laterais, sendo os riscos decorrentes dessa ausência tolerados socialmente e pelo legislador.

À época do acidente fatal em Belo Horizonte, não havia, tanto no âmbito federal, como no estadual, norma legal ou administrativa que obrigasse o uso de capacete quando operados veículos dessa natureza.

Ademais, há tempos que já existem serviços similares de aplicativos de bicicletas compartilhadas que, apesar de serem pouco menos perigosas, também não exigem o uso de capacete.

Desse modo, acredito que, muito embora verificado o resultado típico (morte), o nexo de causalidade, a posição de garante e a possibilidade concreta de ação, os riscos decorrentes do fornecimento de serviço de patinetes elétricos compartilhados não se extrapolaram a níveis desaprovados pelo simples fato de não serem providos capacetes, o que exclui, portanto, a responsabilidade penal por omissão já na análise da tipicidade objetiva.

Seria possível também concluir pela atipicidade objetiva da conduta afirmando que, mesmo considerada a falta de capacete um risco de nível não permitido, a participação (dos empresários) na autocolocação da vítima em perigo não é punível, ou seja, está fora do alcance do tipo penal de homicídio. Entretanto, esse não parece o caminho mais seguro, porque ao se fornecer um serviço incompleto aos consumidores, retira-se deles a possibilidade de domínio sobre a assunção do risco, mesmo que exista a opção de simplesmente não alugarem o serviço. A colocação em perigo, então, não é tão “auto” assim.

Por isso, neste caso, a responsabilidade penal por omissão deve ser afastada no exame do nível dos riscos sob a gerência dos empresários, que, a meu ver, não extrapolaram o limite permitido, impossibilitando assim a imputação do tipo objetivo.

Contudo, nada impede que, daqui em diante, com a exigência de padrões mais elevados de segurança e a edição de normas regulamentadoras sobre o assunto, sejam penalmente responsabilizados aqueles agentes que ciarem riscos não permitidos ou não mantiverem os riscos dentro do limite tolerado, ao violarem as regras de segurança.

De todo modo, o importante é que não nos apoiemos no direito penal como a primeira ferramenta de solução de conflitos, antes mesmo de implementadas medidas preventivas e repressivas nos outros âmbitos do direito.

O abuso do direito penal pode ter consequências graves e injustas nas vidas de pessoas que se propõem a inovar, além de desestimular a legítima atividade empresarial, importante para o desenvolvimento econômico.

Devemos recorrer, portanto, primeiro a regulamentações e suas respectivas sanções administrativas sobre o fornecimento desse tipo de serviço de risco, para que somente em último caso, se atendidos os critérios de imputação, seja possível cogitar a incidência da tutela penal.

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1 https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/09/08/patinete-primeira-1a-morte-no-brasil-bh-belo-horizonte.htm

2 Idem.

3 https://epocanegocios.globo.com/Tecnologia/noticia/2019/05/como-paises-e-cidades-ao-redor-do-mundo-regulam-o-uso-de-patinetes-eletricos.html

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