Alexandre Boccaletti Fernandes

Segundo o dicionário Aurélio, como adjetivo, mínimo significa “o menor em relação aos demais (num conjunto, numa lista, numa enumeração etc)”, assim como “o que pode ser considerado menor, determinado por norma ou por lei: salário mínimo”. Se tratado como subjetivo masculino, diz ainda o dicionário “a menor quantidade (de determinada coisa)”.
Ao ler a definição da palavra taxativo naquele douto, ela se encaixa bem com o significado de mínimo, pois é “restrito, categórico, subordinado a uma lei/decreto; limita, regulamenta”, e daí por diante.
<ul class="jota-article__internal-links">
<li dir="ltr">+JOTA: <a href="https://www.jota.info/pro/degustacao-saude">Quer receber relatórios especiais sobre decisões e bastidores da Anvisa? E sobre o Ministério ou projetos no Congresso? Experimente nossos serviços sobre regulação do setor de saúde!</a></li>
</ul>
Essa foi a ideia trazida pelo Legislador com da publicação da Lei Federal nº 9.656/98, mais especificamente o § 4º, artigo 10 (incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001), ao fazer menção expressa à “amplitude de coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS”.
E assim faz a Agência Nacional de Saúde Suplementar<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, ao publicar a Resolução Normativa nº 428, de 7 de novembro de 2017<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> – e outras anteriores sobre tema -, que trata do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999.
O artigo 2º daquela norma comunga com o que sustento nesse artigo, ao afirmar que “as operadoras de planos de assistência à saúde poderão oferecer cobertura maior do que a mínima obrigatória prevista nesta RN e em seus anexos, por iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual”. Ou seja, o Rol publicado pela ANS deve ser entendido como taxativo quando se trata de contratação da cobertura básica disponibilizada aos consumidores, permitindo, ao mesmo tempo, que as operadoras disponibilizem produtos com coberturas maiores do que aquelas do Rol.
Nessa última hipótese, o Rol da ANS deixa de ser taxativo e passa a ser exemplificativo, uma vez que o contratante desse produto optou por ter uma cobertura diferenciada – maior - daquela básica imposta pelo Órgão Regulador<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Ao contratar coberturas adicionais ao Rol, o consumidor pagará mensalidades diferenciadas daquelas disponibilizadas pelo mercado, cujos cálculos são elaborados pelas empresas com base na ciência atuarial, que norteia os valores finais desse tipo de produto e segmento, visando o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Fazendo eco com o caminho hermenêutico que defendo, podemos também identificar os artigos 11, 15, 21 e 25 da RN 428 da ANS<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Mas não é só.
Utilizando mesma regra de interpretação trazida com a Lei 9.656/98 e Resolução Normativa nº 428 da ANS, foi editada, recentemente, a Resolução Normativa nº 433, de 27 de junho de 2018, que trata dos Mecanismos Financeiros de Regulação, especificamente sobre a possibilidade de cobrança de franquia e coparticipação pelos planos de saúde<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Na referida norma, o Regulador trouxe o mesmo verbo utilizado na Resolução que disciplina o Rol, com o objetivo de evidenciar que, além dos procedimentos e eventos em saúde que ficarão obrigatoriamente isentos de cobrança de coparticipação e/ou franquia, as operadoras “poderão” prever outros<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Para se saber se a escolha regulatória é considerada justa para a hipótese, é necessário, na perspectiva do Direito contemporâneo, não apenas que a justificativa seja retrospectiva, levando em conta dados do passado, mas que sejam considerados também, por meio de um exercício prospectivo, elementos justificativos voltados para o futuro<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
A ANS caminha no sentido de deixar livre ao mercado – incentivando a concorrência – a opção de incluir mais procedimentos e eventos em saúde que não terão, necessariamente, a cobrança de franquia ou coparticipação ao consumidor. Esse é o mesmo princípio da cobertura obrigatória imposta pelo Rol, cujas críticas são ferrenhas por parte da sociedade e do Judiciário.
A função jurisdicional é instituída, dentre outros fins, para evitar ou sustar as escolhas administrativas com erro, abuso e arbitrariedade, é indispensável para o Estado Democrático de Direito e para a manutenção das garantias e direitos fundamentais dos cidadãos. Entretanto, em alguns casos, o excesso da atuação jurisdicional sobre escolhas administrativas (no caso, as regulatórias) traz consigo a controvérsia acerca da substituição das decisões de agentes públicos, democraticamente eleitos ou não, pelos magistrados<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
Vemos isso há algum tempo em discussões envolvendo a Agência Reguladora, os consumidores e o Poder Judiciário. Diversas são as decisões judiciais que se inclinam pela cobertura universal por parte das operadoras de planos de saúde, quando, na realidade, há um contrato sinalagmático onde os limites estão previstos e devem ser respeitados por todos.
Na sociedade contemporânea, o ideal libertário exige que as pessoas tenham conhecimento dos seus direitos e obrigações antes de agir, para que possam planejar os seus negócios<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>. Sem isso, teremos a tão sustentada insegurança jurídica, que vale para o Estado e para a iniciativa privada.
Ainda sobre o tema limite de cobertura trazido pelo Rol da ANS, em recente decisão da lavra da Ministra Nancy Andrighi, no REsp. nº 1.734.445/SP<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>, o STJ decidiu que determinada empresa do segmento não está obrigada a custear o tratamento de fertilização in vitro, cuja exclusão decorre da Lei e do Rol da ANS.
Disse a Relatora em seu voto que “a Lei 9.656/98 (LPS) dispões sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C)”. E continua a Ministra afirmando que “a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com autorização prevista no art. 10, § 4º, da LPS, é o órgão responsável por definir a amplitude das coberturas do plano-referência de assistência à saúde”, justamente o que sustento nesse artigo.
Fazendo a digressão entre a obrigatoriedade do Estado e os limites da Lei e do contrato privado que regem a saúde suplementar, finaliza a Eminente Relatora afirmando que “na modalidade fertilização in vitro constitui política pública que não se confunde nem é capaz de alterar a relação contratual-privada própria dos planos de saúde regulados pela LPS”.
Tenho para mim que estamos diante de uma possível nova inclinação do STJ no que tange a cobertura básica determinada pelo Rol da ANS e as possíveis contratações além daquelas. Uma inclinação que vem em momento muito apropriado em razão – pedindo escusas pelo trocadilho – da saúde da saúde (pública e privada).
A reflexão que provoco nesse artigo é elevar a necessária regra de respeito aos contratos privados – pacta sut servanda -, principalmente aqueles que são chancelados por uma Agência do Governo Federal e que obedecem aos termos das leis especiais, do Código de Defesa do Consumidor e às normas regulatórias. Se não houver respeito aos limites avençados pelas partes, corremos sério risco de sangrar – como vem ocorrendo - cada vez mais a necessária saúde suplementar, que hoje acolhe mais de 47 milhões de consumidores no Brasil.
__________________________________________________________________________________
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Compete à ANS, não só pela Lei 9.656/98, mas também pela Lei 9.961/00, normatizar e elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, conforme dispositivos abaixo:
Lei 9.961/00
Art. 1o É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.
(...)
Art. 4o Compete à ANS:
(...)
III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm">Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998</a>, e suas excepcionalidades;
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 1º Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> São mais de 3.300 procedimentos cobertos.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sobre a possibilidade de inserção de cláusulas limitativas em contratos de adesão, há tempo o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de forma favorável à sua validade, mantendo o equilíbrio das prestações e contraprestações, desde que a cláusula limitativa esteja expressa, em destaque e seja de fácil interpretação para o consumidor.
REsp. 255.064/SP – Min. Carlos Alberto Menezes Direito – Terceira Turma – DJ 04.06.01
REsp. 763.648/PR - Min. Castro Filho – Terceira Turma – DJ 01.10.07
AgInt. no AREsp. 1.236.945/DF – Min. Marco Aurélio Bellizze – Terceira Turma – DJ 25.05.18
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sobre o tema escreveu ALVES, Sandro. Fundamentos, regulação e desafios da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Seguros, 2015, p. 47.
Sendo o risco segurável, a seguradora poderá calcular o prêmio de seguro. No caso de um plano de saúde, a mensalidade. Esta deve guardar estreita relação com o risco a ser coberto para que possa garantir o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial da operação. A aplicação de prêmios adequados ao risco é essencial para a solvência da seguradora.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> <a href="http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&amp;task=TextoLei&amp;format=raw&amp;id=MzUwMg">http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&amp;task=TextoLei&amp;format=raw&amp;id=MzUwMg</a>
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Embora o Mecanismo já existisse, não havia regulamentação expressa por parte da ANS, suprida, agora, com a RN 433, que entra em vigor 180 dias após a sua publicação.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Art. 3º Os procedimentos e eventos de saúde que integram o Anexo desta norma serão obrigatoriamente isentos da incidência de Mecanismos Financeiros de Regulação.
Parágrafo único. As operadoras de planos privados de assistência à saúde poderão prever outros procedimentos ou eventos em saúde que ficarão isentos da cobrança de Mecanismos Financeiros de Regulação, além daqueles elencados no Anexo desta norma.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório: a alternativa participativa e flexível para a administração pública de relações setoriais complexas no estado democrático. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 101.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> GUERRA, Sérgio. Segurança jurídica e protagonismo judicial: controle judicial da regulação estatal na sociedade de riscos e incertezas. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2017, p. 967.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> SIMON, William H. A prática da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 67.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Reforçando decisões anteriores já tomadas pelo STJ nos REsp. nº 1.590.221 e REsp nº 1.692.179

doctor-650534_1920

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Se não houver respeito aos limites avençados pelas partes, corremos risco de sangrar a necessária saúde suplementar

O rol da ANS e os limites do contrato

Se não houver respeito aos limites avençados pelas partes, corremos risco de sangrar a necessária saúde suplementar