Marcela Terra de Macedo

Galderise Fernandes Teles

A temática referente ao ressarcimento de ICMS-ST na modalidade substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, já fora analisada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, após mais de 15 (quinze) anos de trâmite, por meio do julgamento conjunto do RE nº 593.849/MG e ADIN’s n. 2.777/SP e 2.675/PE.
O cerne do caso obteve, como resultado final de julgamento e pacificação de entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, a seguinte tese (Tema nº 201): É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Em que pese o julgamento, e pacificação da questão, ter sido realizado em Outubro de 2016, o estado de São Paulo, apenas em 2018, por meio do Comunicado CAT 06/2018 (com publicação no DOE 22-05-2018), determinou que o ressarcimento apenas seria realizado nas situações  em que o preço final tivesse sido autorizado ou fixado por autoridade competente (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/1989).
Por certo, referido entendimento esvaziava o conteúdo decisivo emanado da Suprema Corte, posto que o ente político não mais realizava, de forma expressa, a autorização ou fixação do preço final, ou seja, dificultava o real ressarcimento pretendido e devido aos Contribuintes Paulistas.
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Várias foram as insurgências geradas em decorrência de mencionado Comunicado, o que fez com que o próprio órgão administrativo estadual realizasse manifestação complementar, que ocorreu por meio do Comunicado CAT 14/2018 (com publicação no DOE 13-12-2018), tratando da mesma temática, enunciando entre outros termos que:  “conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3º, deve ser aplicado pela Administração. Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19-10-2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema”. 
Assim, o novo comunicado restabeleceu a decisão do Supremo Tribunal Federal, retirando a necessidade de preço final autorizado ou fixado por autoridade competente para realização do ressarcimento, porém delimitando o período do direito ao ressarcimento a período posterior a 19 de outubro de 2016, data em que se tornaram públicas as decisões definitivas do STF sobre a temática.
Face as diversas insurgências dos contribuintes paulistas, o caso chegou à apreciação do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio de seu Órgão Especial, pelo leading case nº 0033098-49.2018.8.26.0000. Em mencionado Órgão, restou sedimentado, de forma unânime, a inconstitucionalidade do § 3º, do inciso II, do artigo 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/1989, que justamente impunha óbices à aplicação da decisão emanada da Suprema Corte, eis que mencionado artigo admitia o ressarcimento do imposto estadual recolhido a maior somente nas situações  em que o preço final tivesse sido autorizado ou fixado por autoridade competente.
Na ocasião de mencionado reconhecimento de inconstitucionalidade promovido pela legislação paulista, devidamente afastada como visto, também se pronunciou o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a modulação de efeitos – pretendida pelo Estado por meio do Comunicado CAT nº 14/2018, que, segundo o Acórdão de julgamento, deveria observar a ADIN nº 2.777/SP, por se tratar da legislação paulista, ou seja, a priori, sem modulação de efeitos.
Contudo, ingressou a Fazenda Pública com Embargos de Declaração, onde se buscava a preservação do entendimento do Comunicado CAT 14/2018, para delimitação do período de ressarcimento (apenas de 19 de outubro de 2016 para frente).
Referido entendimento fazendário esbarraria na própria lógica jurídica da Ação Direta de Inconstitucionalidade, e do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento conjunto do RE nº 593.849/MG e das ADIN’s 2.777/SP e 2.675/PE, pois:
1. A temática foi levada à análise do STF, por meio de três processos distintos, sendo dois deles ADINS´s, uma do Estado Paulista e outro do Pernambucano, e um Recurso Extraordinário de Minas Gerais.
2. O objeto das ADINS´s foram enunciados de ambos os estados que permitem o ressarcimento do ICMS/ST, ao passo que o objeto do Recurso Extraordinário foi enunciado que vedava o referido ressarcimento.
3. Em que pese ter ocorrido a modulação de efeitos para o Recurso Extraordinário, os enunciados da legislação paulista e pernambucana foram reconhecidamente considerados constitucionais.
4. Nesse sentido, a pretensão da Fazenda Pública esbarra diretamente na Lei nº 9.868/99, especialmente em seu artigo 27: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. (grifo nosso).
Imperioso o reconhecimento que a modulação de efeitos exige de forma primordial a declaração de inconstitucionalidade, e no presente caso da legislação paulista o que se tem é nítida declaração de constitucionalidade. Aliás, tal fato não passou despercebido pelos julgadores do STF, na própria ADIN paulista nº 2.777/SP, em passagem do voto do ministro Luís Roberto Barroso: “Por se tratar, presidente, de leis que deferiam o benefício – portanto, asseguravam uma posição mais favorável para o contribuinte, e a ação é de constitucionalidade –, não vejo razão evidentemente para modular os efeitos temporais. Eu até admito, em doutrina, a excepcional possibilidade de se modularem efeitos em uma ação declaratória de constitucionalidade; mas certamente este não é o caso” (grifo nosso) 
<blockquote class="jota-article__eye">É nítida a tentativa do Estado de minimizar o impacto financeiro da decisão, sem nenhuma preocupação jurídica com a temática, desconsiderando inclusive todo o período de recolhimento a maior que já recebeu, e está inclusive fora do alcance do lustro decadencial, razão pela qual se motivou a oposição de mencionados Embargos Declaratórios pela Fazenda Pública de São Paulo.</blockquote>
Mencionado recurso foi objeto de apreciação, novamente, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no leading case acima mencionado que, de forma surpreendente, acatou o pedido fazendário para constar que a modulação de efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade deveria seguir à semelhança da Repercussão Geral (Tema nº 201) do STF, aplicando-se, assim, a modulação lá definida, diante das especificações acima expostas.
Assim, em nítido caráter infringente, o Tribunal de Justiça de São Paulo logrou aplicar a modulação de efeitos, emanada do RE nº 593.859/MG, desconsiderando o que restou decidido na ADIN nº 2.777/SP do estado de São Paulo, que reconheceu a CONSTITUCIONALIDADE da legislação paulista desde seu nascedouro.
Nesse ponto, não se encerra a discussão para os Contribuintes Paulistas que devem iniciar novamente a persecução, perante os Tribunais Superiores (especialmente o Supremo Tribunal Federal), em busca da manutenção do entendimento proveniente da ADIN nº 2.777/SP que, como visto, reconheceu a constitucionalidade da Legislação Paulista, não permitindo falar-se em modulação, naqueles autos, pela afirmação da legalidade e constitucionalidade do devido ressarcimento de valores recolhidos a maior na modalidade de substituição tributária.
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Podcast: o Sem Precedentes desta semana trata de uma pergunta objetiva: afinal, o presidente Jair Bolsonaro, como investigado em inquérito no Supremo Tribunal Federal, pode ou não prestar depoimento por escrito? Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=SQtOBtf95dU&amp;feature=emb_title
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JOTA

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