Walfrido Jorge Warde Júnior
“As sociedades anônimas são como as esfihas dos árabes: abertas e fechadas”. Essa frase lapidar é do gênio da concisão, o inesquecível Maximilianus Cláudio Américo Fuhrer. É provável que sempre me venha à cabeça porque a gula é, entre todos, o meu pecado predileto. E como o artigo de hoje trata de sociedades anônimas e de gula, nada seria mais propício do que encimá-la (a frase de Fuhrer), para que dite a tônica da reflexão.
Dois eventos recentes, que envolvem a administração do mercado de bolsa de valores, trazem à tona a discussão sobre a solução arbitral de conflitos entre as principais companhias abertas do país: 1. o aparecimento da Americas Trading System Brasil (ATS Brasil), que promete ser uma nova bolsa de valores brasileira; e 2. a criação da B3, produto da contração entre BM&F-BOVESPA e CETIP, que já se afirma como a 5ª maior bolsa do mundo.
De que forma o prenúncio de concorrência nesse mercado – ainda dominado por um único player (que, como vimos, deverá ser confrontado, mas que ganha musculatura sob os olhares atentos e desconfiados do CADE) – joga luzes sobre os mais sofisticados e complexos litígios societários do país?
As companhias abertas que quiserem ter os seus valores mobiliários negociados em 3 dos mais importantes segmentos de mercado administrados pela BM&F-BOVESPA, deverão, assim como os seus controladores, administradores, membros de conselhos fiscais e demais acionistas, resolver quaisquer conflitos societários por meio de arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), a qual, necessário esclarecer, é a câmara de arbitragem da BM&F-BOVESPA.
Isso, em princípio, não parece dramático. Mas é.
Às companhias que não quiserem se submeter a essa regra, basta que seus papéis (sobretudo as suas ações) não sejam negociados no Novo Mercado, no Nível 2 e no Bovespa Mais, ou seja, nos mais atraentes (em especial os dois primeiros) segmentos de mercado administrados pela BM&F-BOVESPA.
O Novo Mercado e o Nível 2 são os segmentos sujeitos às melhores práticas de governança corporativa. Práticas essas que, ao menos aparentemente, empoderam os investidores e que, por isso, ajudam a atraí-los.
Se uma companhia quiser se financiar por meio de ofertas públicas de valores mobiliários nos mercados de capitais, então, o melhor é que esteja listada nesses segmentos. Mas, ao fazê-lo, submete-se aos seus respectivos regulamentos.
A listagem é o que permite que as ações emitidas e ofertadas ao público possam ser revendidas em bolsa de valores. Sem listagem não há liquidez.
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Quem quer comprar uma ação que apenas dificilmente será revendida? É o mesmo que comprar um carro cor-de-rosa. Livrar-se dele dependerá de um encontro fortuito com a Penélope Charmosa ou com a Barbie. Quais são as chances?!
A resposta é óbvia, assim como as consequências, que fazem da arbitragem a técnica exclusiva à solução de conflitos societários entre as mais importantes, vultosas e sofisticadas companhias abertas do país, e da CAM a monopolista na prestação de serviços de arbitragem a essas companhias, ao menos até que a ATS Brasil ganhe corpo.
Mas essas duas consequências são desejáveis?
O leitor deverá refletir e concluir, feitas algumas observações essenciais.
A preferência da arbitragem à Justiça Estatal normalmente se justifica em razão dos propalados sigilo, celeridade e especialização.
A essa tradicional justificativa se contrapõem a crescente demora dos procedimentos arbitrais e o aparecimento, nas organizações judiciárias dos principais Estados da Federação, a exemplo de São Paulo, de varas e de câmaras especializadas em matéria societária.
A isso se somam, para relativizar a presunção de que arbitragem é melhor para resolver conflitos societários envolvendo companhias abertas, dois outros argumentos:
(i) os elevados custos da arbitragem, que, na falta de uma ação de classe, são capazes de frustrar a concreção dos direitos de acionistas minoritários (participação acionária pequena e elevados custos para litigar desestimulam o litígio e afastam os seus efeitos benéficos, dentre os quais a depuração das práticas de governança das companhias); e
(ii) a inadequação do sigilo de arbitragem para tratar de conflitos que deveriam ser conhecidos por todos os investidores, atuais e potenciais, e não apenas pelos litigantes (para fazer juízos negociais no mercado, para comprar ou vender, é importante ter informação).
A minúscula quantidade de litígios entre as companhias abertas sujeitas à regra de obrigatoriedade da arbitragem perante a CAM denota que ou alcançaram a paz perpétua ou, de fato, existem preocupantes óbices ao acesso à jurisdição.
Dito isso sobre a relação entre arbitragem e companhia aberta, resta saber o que justifica a exclusividade da CAM.
Ao que parece, é o seu espetacular corpo de árbitros, todos eles grandes juristas, altamente especializados em matéria societária. Mas se compararmos a lista de árbitros da CAM com as de outras dentre as principais câmaras de arbitragem em funcionamento no país, veremos que, com raras exceções, os árbitros são os mesmos. Isso, são os mesmos luminares à disposição dos clientes das principais câmaras prestadoras de serviços de arbitragem.
Arbitragem versus Justiça Estatal. CAM contra omnes. Não deveria ser uma escolha do litigante?
Nas economias de mercado, quem coroa o Rei das Esfihas é o cliente.