Gabriela Pércio

Há alguns anos, discute-se a chamada crise da teoria contratual administrativa. Ao longo dos anos, a existência de um único regime jurídico contratual mostrou-se inadequada para o alcance dos objetivos de interesse público. Ainda, o exercício, muitas vezes equivocado, de prerrogativas pela administração contratante relegou seus potenciais contratantes privados, parceiros naturais de negócios, à posição de oponentes, criando um ambiente de insegurança jurídica, com graves reflexos nos aspectos econômicos do contrato.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Foi neste cenário que, em 2016, a Lei nº 13.303 restringiu o exercício de prerrogativas contratuais por empresas estatais. Em 2021, a Lei 14.133 não seguiu o mesmo caminho, mantendo o regime de prerrogativas e replicando, em meio a novidades, diversas regras sobre contratos que já eram previstas na Lei 8.666/1993.
Não obstante, tal espécie de continuidade não deve ser confundida com ausência de mudanças e, menos ainda, de avanços. O novo regime jurídico dos contratos administrativos precisa ser estudado e compreendido à luz do microssistema normativo inaugurado pela Lei 14.133/2021 e, especialmente, dos novos arranjos contratuais que passaram a ser possíveis após a sua vigência.
É necessário revisar concepções e entendimentos em busca de interpretações que permitam, senão superar, minimizar problemas preexistentes e melhorar o ambiente dos negócios públicos, aumentando a eficiência e a eficácia do contrato administrativo para a consecução dos objetivos de interesse público. Neste sentido, é possível afirmar que a manutenção das prerrogativas não significa, em absoluto, manutenção do status quo ante.
Apesar da semelhança de redação, não significa, nem mesmo, a repetição de normas, mas, apenas e tão somente, a manutenção da relação de verticalidade. Em verdade, a nova lei contém premissas suficientes para a construção de uma nova relação contratual, mais equilibrada, menos instável, mais eficaz.
Com efeito, há uma nova calibragem, decorrente, em grande parte, do novo lugar dado pela lei ao interesse privado, reconhecendo sua importância para o negócio jurídico e a importância da sua satisfação para a satisfação do próprio interesse público.
Ainda, princípios basilares da Teoria Geral dos Contratos foram trazidos para o seu texto, de forma expressa ou implícita, o exercício de prerrogativas foi expressamente mitigado e novos espaços para o consenso foram criados, num evidente objetivo de melhorar o ambiente de negócios. Nesse sentido:
<ol>
<li>o princípio da segurança jurídica passou a ser um vetor expresso para a aplicação da lei<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, impondo uma atuação mais previsível por parte da Administração Pública e, com isso, reduzindo a instabilidade;</li>
<li>a tolerância para o atraso nos pagamentos devidos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e o tempo de suspensão unilateral do contrato pela Administração foram reduzidos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>; o contratado passou a ter assegurado, expressamente, seu direito à extinção do contrato quando as imposições unilaterais ultrapassarem os limites legais<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>; em caso de discussões sobre a execução, a parcela incontroversa do pagamento deverá, sempre, ser liberada<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> e a Administração deverá decidir, expressamente, sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, tudo num evidente prestígio ao interesse privado envolvido;</li>
<li>a Administração deverá fixar no contrato prazo para responder pedidos de repactuação e revisão econômica<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> e, em contratos de maior relevância, a matriz de riscos distribuirá, desde logo, justa e racionalmente, os riscos entre as partes<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, proporcionando maior clareza em relação às condições para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;</li>
<li>conflitos acerca de direitos patrimoniais poderão ser resolvidos mediante a utilização de métodos alternativos de solução de controvérsias<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> e termos de ajustamento de conduta poderão ser celebrados para afastar a aplicação de sanções<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, permitindo a criação de soluções consensuais que sejam eficazes para cada caso concreto.</li>
</ol>
Também merecem destaque a positivação do dever de planejamento, incluído expressamente entre os princípios que devem ser observados na aplicação da lei<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>, e a indicação explícita dos atos que devem ser praticados na fase preparatória da contratação.<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> Tais disposições ajudarão a reduzir situações que, em tempos passados, levavam à realização de aditivos para alterações unilaterais decorrentes de falhas de planejamento, que além de aumentar a insegurança jurídica para o contratante privado, traziam risco de punições pelos tribunais de contas.
A realização de estudos e avaliações em conformidade com as novas regras, suficientes à perfeita identificação do objeto e das condições de contratação, deverá, conforme se espera, inibir tais alterações unilaterais e restringir o exercício da prerrogativa pública a situações em que o interesse público vier a sofrer mutações decorrentes de fatos supervenientes e imprevisíveis ao tempo da contratação.
Ainda acerca das alterações unilaterais, outra novidade acarretará mudanças significativas: a intenção de alterar unilateralmente o contrato deverá ser precedida da avaliação do seu impacto econômico nos encargos suportados pelo contratado, promovendo-se, quando for o caso, o reequilíbrio no mesmo termo aditivo.<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> Significa que, além das razões técnicas e do respaldo legal, a instrução do procedimento de alteração unilateral deverá trazer o demonstrativo do seu impacto econômico, sendo, a concessão do reequilíbrio, quando for o caso, condição para a própria alteração.
Para as situações de supressão unilateral, a regra é de solar importância, diante da possibilidade de redução significativa da remuneração do contratado em relação às expectativas iniciais. Some-se a isso o “novo” dever da Administração, de ressarcir dispêndios com materiais já adquiridos e indenizar o que mais se comprovar devido<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a> e teremos uma clara redução da insegurança relacionada ao exercício dessa prerrogativa pública.
Diante do exposto, verifica-se que a Lei 14.133/2021, de forma inovadora, manteve a verticalidade decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado, mas conferiu-lhe uma nova roupagem, reduzindo iniquidades que afetavam negativamente o negócio jurídico e aumentando a proteção econômico-financeira do contratado em face de imposições unilaterais.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>Por todos, dado à abrangência da pesquisa realizada para a construção da tese, cita-se a obra “Contratos administrativos e um novo regime jurídico de prerrogativas contratuais na Administração Púbica contemporânea”, de Vivian Lima Lopes Valle (Editora Fórum), que promove crítica ao modelo de autoridade e sugere um novo regime jurídico para os contratos administrativos, pautado, eminentemente, na aplicação subsidiária da autoridade. Segundo a autora: “O enquadramento do contratado como litigante na contemporaneidade evidencia uma relação agressiva e de desconfiança entre Poder Público e contratado. O contratado presume comportamentos imprevisíveis e desrespeito ao contrato pelo Poder Público, agregando esse risco político ao valor de sua proposta. O Poder Público, por sua vez, presume inexecução contratual, imponto autoridade e prerrogativas no contrato mesmo antes de qualquer situação de interesse público justificar a medida. E essa visão do contratado como litigante colide com a lógica de um princípio ético de fidelidade recíproca aos compromissos assumidos. E produz prejuízos ao interesse público em ambos os sentidos” (p. 69).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Vide art. 5º da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Vide art. 136, §2º, inc. IV, da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Vide art. 136, §2º, incs. II e III, da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Vide art. 136, caput da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Vide art. 143 da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Vide art. 123 da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Vide art. 92, inc. X e XI e art. 123, da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Vide art. 6º, inc. XXVII e art. 22, §3º, da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Vide Capítulo XXI da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Vide art. 156, §1º, inc. V da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Vide art. 5º da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Vide art. 18 da Lei 14.133/2021.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Vide art. 130 da Lei 14.133/2021. A medida, em verdade, já era prevista no art. 9º, §2º da Lei 8.987/1995, que regula as concessões e permissões de serviços públicos.
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Vide art. 129 da Lei 14.133/2021.

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JOTA

Nova Lei de Licitações melhorou a proteção econômico-financeira nos casos de imposições unilaterais

O regime jurídico dos contratos na Lei 14.133/21: avanços ou continuidade?

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