Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli

A intenção do presente trabalho é traçar alguns comentários a respeito do entendimento da Consultoria Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, a propósito da Consulta Tributária nº 14.535, de 22 de maio de 2017<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> que, em síntese, fixou entendimento sobre a aplicação do regime de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST) nas remessas de produtos para empresas que atuam no seguimento de provedor logístico.
A ementa desta Resposta à Consulta é a seguinte:
“ICMS – Remessa promovida pelo importador de equipamentos de informática para depósito de mercadorias de terceiros que serão utilizadas exclusivamente para substituição de produto em virtude de garantia, legal ou contratual - Aplicabilidade da sistemática do regime jurídico-tributário da substituição tributária por antecipação - Definição da margem de valor agregado aplicável.
I. Na prestação de serviço de manutenção e conservação de equipamentos de informática, as peças e partes empregadas ficam normalmente sujeitas ao ICMS conforme determina o subitem 14.01 da Lista de Serviços da LC 116/2003.
II. As remessas de mercadorias importadas, arroladas por sua descrição e classificação fiscal nos artigos 313-Y, 313-Z11, 313-Z17 e 313-Z19 do RICMS/2000, pelo contribuinte importador com destino ao estabelecimento do seu operador logístico estão submetidas ao regime de substituição tributária, conforme determina o inciso I dos referidos artigos.
III. Nas saídas dessas mercadorias importadas do estabelecimento do contribuinte importador com destino ao operador logístico contratado que serão utilizadas exclusivamente para reposição de partes e peças defeituosas de equipamentos adquiridos anteriormente por clientes com o qual o contribuinte possua contrato de garantia que estabeleça a troca de partes sem cobrança adicional desse cliente, similar às operações descritas na Decisão Normativa CAT 03/2015, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária deve ser definida considerando-se um valor adicionado de zero.”
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O principal ponto que nos chamou a atenção nesta manifestação da Consultoria Tributária é o que sustenta que, nas remessas de mercadorias do respectivo importador para a empresa de provedor logístico, deverá ser aplicado o regime de substituição tributária do ICMS e, neste contexto, adotado o multiplicador zero para se calcular o ICMS que, em tese, seria devido pelo contribuinte substituído (o ICMS-ST).
É certo que, infelizmente, a legislação do ICMS e, em especial a ordinária paulista, ainda não contém uma normatização específica para estas atividades de provedores logísticos, tão disseminadas nacional e internacionalmente.
No mais das vezes, o legislador nacional encara tais provedores logísticos como meros transportadores ou então armazenadores de mercadorias de terceiros, sem, contudo, dar-lhes um tratamento típico, na medida em que executam atividades várias que não se limitam somente a estas.
Justamente pela ausência de normatização fiscal para suas atividades, verifica-se uma nítida tentativa de adaptar regras específicas de outras categorias econômicas para os provedores logísticos, o que certamente traz consigo problemas relacionados à sua correta aplicação e atendimento de tais regras, dentre das quais, por exemplo, as das respectivas obrigações acessórias.
O cenário enfrentado nesta Resposta à Consulta demonstra muito bem esta tentativa de aplicar um determinado regime a quem não lhe é destinado por origem. Neste caso, como vimos na transcrição acima, a Consultoria Tributária qualifica o provedor logístico como contribuinte do ICMS e, assim, sujeita-o ao regime de substituição tributária.
Todavia, afirma que será igual a zero o índice de valor agregado (MVA) a ser aplicado pelo contribuinte substituto, para fins de apuração do ICMS-ST, o que representa dizer que nada é devido a título deste imposto pelo contribuinte substituído que, presente caso é o provedor logístico.
Mas então, o provedor é o não é contribuinte do ICMS? E, se é contribuinte, como sustentar que nada é devido a título deste imposto, na medida em que o referido multiplicador zero anula os efeitos patrimoniais daquela que seria a sua relação jurídica em face do fisco? Poder-se-ia sustentar que estaríamos diante de uma obrigação tributária quantificada em zero, como sói acontecer em outros ambientes tributários (Pis, Cofins, etc).
Resposta, no entanto, igualmente difícil de sustentar juridicamente, porquanto a obrigação tributária, antes de receber o qualificativo de “tributária”, é obrigação jurídica, cuja marca principal advinda do direito romano civilista, diz que para se qualificar como tal a obrigação deve ter algum conteúdo econômico/patrimonial. Daí a doutrina de escol de Paulo de Barros Carvalho sabiamente estabelecer a distinção entre as obrigações e os deveres instrumentais, estes destituídos deste conteúdo patrimonial.
Parece-nos que a Consultoria Tributária adota a premissa, também sujeita a críticas, de que o fato gerador do ICMS consistiria na mera movimentação física da mercadoria; assim, considerando que o provedor logístico recebe mercadorias em guarda e as movimenta em direção aos clientes do respectivo depositante, então estaria aí configurado o fato gerador deste imposto.
Mas ainda que isto não fosse suscetível de críticas, este argumento enfrenta o obstáculo acima apontado, relativo à inexistência de base de cálculo ou de valor econômico agregável a tal mercadoria quando e enquanto estiver na posse do provedor logístico.
<a name="_GoBack"></a> Ora, se por definição a função da base de cálculo é dimensionar economicamente o respectivo fato gerador e se tal dimensionamento implicar em zero dinheiro, significa então dizer que não estamos diante de um fato gerador tributário, porque não dará ensejo a qualquer relação jurídica de tal natureza. Não se pode dizer que será tributária se o provedor logístico nada deverá a este título; a título de tributo (ICMS). No máximo, portanto, deverá ser levado a cumprir deveres instrumentais, unicamente para controle do fisco.
É de rigor, portanto, que o legislador tributário atribua regras específicas para este ramo de atividade tão importante para o cenário nacional, evitando-se assim, manifestações como esta que apenas tumultuam o já conturbado ambiente tributário empresarial que enfrenta muita dificuldade de atender a todas as demandas da legislação tributária.

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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&amp;fn=default.htm&amp;vid=sefaz_tributaria:vtribut
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JOTA

O provedor é o não é contribuinte do ICMS?

O regime de ICMS-ST e os provedores logísticos

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