A Corte Constitucional preocupa-se cada vez mais com uma litigiosidade de massa. A metadecisão tem sido uma estratégia do Supremo Tribunal Federal, sob a presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, para lidar com o excesso de processos a serem julgados. A preocupação com resultados quantitativos cresceu, para bem ou para mal, especialmente com decisões dos Recursos Extraordinários com Repercussão Geral, de modo que se espera que tais processos sejam capazes de orientar cada vez mais outras decisões dos tribunais de origem.

A jurisdição constitucional brasileira, nesse aspecto, parece adotar um modelo sem paralelo exato na teoria constitucional contemporânea, cujos debates envolvem à contraposição entre os modelos de jurisdição constitucional forte e fraco, de supremacia judicial e de supremacia legislativa ou, ainda, para o diálogo institucional entre os poderes[i]. Esse modelo metadecisório quantitativo do STF introduz novos elementos, soluções e problemas que impõem uma reflexão mais pausada.

O mérito de cerca de 48 Recursos Extraordinários, com repercussão geral, foi julgado para decidir 24.640 mil recursos sobrestados nos tribunais de origem. Segundo levantamentos e debates realizados a partir das notícias do STF ao longo do ano de 2015 no âmbito do Observatório da Justiça Brasileira (OJB) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)[ii], percebeu-se que os cinco REs com maior número de recursos sobrestados no ano passado estabeleceram a tese aplicável à quase totalidade desse contingente. Em um universo de 24.640 recursos sobrestados, esses cinco recursos fixaram a decisão para outros 22.775 mil sobrestados, ou seja, 92,43% dos que aguardavam por uma posição do STF.

O RE 592.377, por exemplo, resolveu 13.584 mil sobrestados sobre o controle de constitucionalidade de medida provisória sobre capitalização de juros. O RE 594.116 resolveu 3.314 mil sobre a isenção de preparo para o INSS. O RE 603.580 resolveu 1.219 sobre a aplicação da paridade e integralidade entre servidor público e aposentado. O RE 606.358 resolveu 2.262 mil casos sobre a aplicação imediata do teto remuneratório aos servidores após a E.C. 42 de 2003. O RE 590.415 se aplicou a 2.396 mil casos sobrestados sobre os planos de dispensa incentivada.

O Recurso Extraordinário não é mais como era antigamente. Produz metadecisões. De pronto, porém, perceba-se que o novo Recurso Extraordinário cada vez mais tem deixado de ser uma mera decisão do controle incidental para se consolidar como uma metadecisão. Por metadecisão, entenda-se uma “decisão de segunda ordem” que escolhe as estratégias, regras, princípios, presunções e parâmetros que orientam a tomada de outras “decisões de primeira ordem”, como denominam Cass Sunstein e Edna Ullmann-Margalit[iii].

Antes mesmo de o novo Código entrar em vigor, o que só ocorrerá em 16 de março deste ano, diversos dispositivos referentes ao Recurso Extraordinário foram modificados pela Lei n. 13.256 de 2016. Dentre as novidades introduzidas por essa lei no novo C.P.C., constata-se o fim da obrigatoriedade da ordem cronológica de tomada de decisão pelos juízes com a introdução de uma mera preferência à mesma (art. 12); a inadmissibilidade de reclamação contra decisão proferida em RE com repercussão geral antes de esgotadas as instâncias ordinárias (art. 988, §5º II); a manutenção da admissibilidade do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem, que havia sido suprimida pelo novo C.P.C. e foi mantida pela mencionada lei (art. 1030, V); e a desnecessidade de analisar todos os fundamentos favoráveis e contrários da decisão, bastando os relevantes (art. 1038,§2º). Parte das alterações da nova lei mudaram o C.P.C. para deixá-lo como o antigo Código, em uma tentativa inócua de frear um processo formal e informal de transformação do RE.

Essa ebulição ansiosa de mudanças é sintomática das profundas modificações normativas, institucionais e funcionais pelas quais vem passando o Recurso Extraordinário. Analisaremos, a seguir, a mudança no perfil do RE, levando em conta particularmente os dados disponíveis sobre os REs com mérito julgado pela Corte em 2015 – numa espécie de retrospectiva crítica. Na abertura do ano do Judiciário de 2015, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro. Ricardo Lewandowski, já havia consignado em sua lista de metas:

“III - Dar prioridade, nos julgamentos do Plenário, a processos de maior impacto na sociedade, a exemplo dos recursos extraordinários com repercussão geral e das ações originárias com efeitos erga omnes.”[iv]

Mais recentemente, em seu discurso de abertura do ano do Judiciário de 2016, destacou os julgamentos de processos com repercussão geral

“Merecem igual destaque os julgamentos de processos com Repercussão Geral, instrumento da mais alta eficácia e utilidade para a pacificação do entendimento jurisprudencial concernente a temas repetitivos, os quais, não por acaso, são os de maior abrangência em termos quantitativos. No ano de 2015, o Plenário Virtual do STF analisou um total de 82 casos novos. Em 40 deles foi reconhecida a Repercussão Geral para posterior julgamento de mérito. Desses, 32 foram objeto de julgamento de mérito pelo Plenário Físico. Como resultado das decisões, um total de 28.411 processos, que estavam sobrestados nas instâncias inferiores aguardando o julgamento do STF, foram liberados.”[v].

Serão dissecados criticamente tais dados a seguir, que relevam uma excessiva preocupação quantitativa da Corte em 2015. Basta ver que, no ano passado, o mencionado discurso e relatório afirmam que 32 decisões em RE em sede de recurso extraordinário com repercussão geral serviram para decidir cerca de 28.411 casos. Acreditamos que haja uma contradição nos dados do próprio relatório que apontam, em outra passagem mais adiante em forma de gráfico, 43 REs com repercussão geral julgados em 2015. Os dados diferem um pouco de minha contagem a partir das notícias do site do STF, mas não alteram substancialmente as análises qualitativas e as conclusões extraídas da leitura realizada dos fatos.

II.

No ano de 2015, constatou-se que foram julgados pelo menos 48 Recursos Extraordinários com mérito[vi], aplicados a pelo menos 24.640 mil processos sobrestados que tenham sido resolvidos nos tribunais de origem. De fato, os dados indicam fortemente que a Corte caminhou para a construção de um RE como metadecisão à medida que o recurso paradigma pinçado para julgamento no STF fixará a razão de decidir para um dado tema, aplicando-se aos demais casos sobrestados[vii].

A primeira evidência disso é de caráter procedimental: dos 48 REs analisados, ao menos 9 tiveram o mérito julgado pelo Plenário Virtual[viii]. Em todos eles, a permissão é dada pelo art. 323-A do Regimento Interno do STF[ix]. Sob o fundamento de se tratar de mera reiteração da jurisprudência consolidada da Corte, o Plenário Virtual tem julgado não apenas a admissibilidade como a existência de questão constitucional e de repercussão geral, como também o próprio mérito dos Recursos Extraordinários. Em outras palavras, parte considerável dos casos efetivamente decididos não são deliberados pelo Plenário físico da Corte. Isso revela uma postura do Tribunal em se desonerar, de forma leve, da tarefa de deliberar quando já houver jurisprudência, mantendo as regras, princípios e parâmetros[x] fixados na metadecisão. O próprio Ministro Lewandowski ressaltou em seu discurso do ano de abertura do Judiciário de 2016 as virtudes do plenário virtual.

A segunda evidência é que, em que pese a inexistência de um capítulo próprio no novo C.P.C. dedicado aos precedentes, existem pelo menos cinco artigos (art. 489, 926, 927, 988 e 1.042) com o termo “precedente” inscrito explicitamente. Some-se a isso todo um sistema que valoriza soluções de massa para recursos repetitivos no novo C.P.C. e se conclui pela existência de “microssistema de litigiosidade repetitiva” ou “microssistema de precedentes”[xi]. Em outras palavras, há um conjunto de dispositivos que deixam de tratar o precedente como mero exemplo ou como solução limitada a um único litígio. Esses dispositivos passam a tratar o RE como um pretexto para resolver certos temas que, se transcenderem os interesses individuais e forem relevantes do ponto de vista jurídico, político, econômico ou social, serão julgados e aplicáveis para além do caso concreto em deliberação.

A terceira evidência decorre da organização, por temas, da repercussão geral no site do STF em listas numeradas, como, por exemplo, o Tema n. 053, que recebeu o seguinte título: “Competência para alterar as alíquotas de exportação”[xii]. Os Relatórios anuais da Corte também classificam por temas os REs com repercussão geral, organizando-os por área: direito administrativo, tributário e etc[xiii]. Em linhas gerais, todos os dados disponíveis para 2015 apontam para uma captura da pauta pelos agentes públicos por conta do elevado número de temas associados aos seus direitos no âmbito do direito administrativo[xiv] . Em termos gráficos, a discrepância fica mais evidente:

Fonte: Gráfico próprio a partir das notícias do site do STF.

Quanto aos temas envolvendo mais diretamente o direito constitucional, o STF julgou 12 casos em 2015 a respeito dos seguintes: a) não cabimento do controle de constitucionalidade dos requisitos de relevância e urgência da Medida Provisória sobre capitalização de juros (RE 592.377); b) imunidade parlamentar (RE 600063); c) efeitos da decisão que declara (in)constitucionalidade para as (ou das?) decisões judiciais (RE 730462); d) constitucionalidade de votação simbólica, desde que prevista em Regimento e com possibilidade de verificação posterior (RE 254.559); e) Habeas Data junto à Receita Federal para os contribuintes (RE 673707); f) responsabilidade solidária na área da saúde (RE 855178); g) reserva de plenário por inconstitucionalidade de cobrança indireta de tributo (ARE 914045); h) violação de domicílio pela polícia (RE 603616); legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública (RE 733433); i) ação popular e ausência de lesividade (ARE 824781); j) inelegibilidade de cônjuge (RE 843455); e l) a inconstitucionalidade da possibilidade de um paciente do SUS pagar para ter acomodação superior ou ser atendido por médicos de sua escolha, prática essa conhecida como “diferença de classe” (RE 581488).

Quanto ao direito administrativo, foram decididos 17 REs, a maior parte envolvendo, direta ou indiretamente, direitos dos agentes públicos. Foram julgados os seguintes casos: a) Não cabe indenização por posse em cargo público por decisão judicial (RE 724347); b) Concurso e impossibilidade de revisão de critérios da banca (RE 632853); c) Concurso público e limite de idade comprovado na inscrição do certame (ARE 840592); d) Paridade e integralidade entre servidor e aposentado. EC. 41 e 47 (RE 603580); e) Publicidade de nomes e vencimentos dos servidores (ARE 652777); f) Teto do funcionalismo público (RE 675978); g) soldo de integrantes das forças armadas e pedido de equiparação (ARE 665632); h) Inconstitucionalidade de aumento de jornada sem aumento correspondente de retribuição (ARE 660010); i) Necessidade de lei para incorporar certa gratificação (RE 638115); j) Guardas municipais têm competência para aplicar multa (RE 658570); k) nomeação de defensores aprovados em concurso fora das vagas antes de novo concurso (RE 837311); l) pagamento por precatório de MS (RE 889173); m) inconstitucionalidade de gratificação em servidor por vício de iniciativa (RE 590.829); n) o STF decidiu pela possibilidade de reconhecer a prescrição de ações de ressarcimento por danos causados ao erário (RE 669069); o) determinou a nomeação de candidatos aprovados em concurso classificados fora do número de vagas previstas no edital, antes que fossem convocados os candidatos aprovados no certame posterior (RE 837311); p) a remuneração do servidor público deve respeitar o teto constitucional, previsto no art. 37, XI da Constituição, computando-se para esse fim os valores percebidos a título de vantagem pessoal do servidor antes da E.C. n. 41/2003 (RE 606358); q) inconstitucionalidade da cobrança de porte de remessa e retorno dos autos de autarquias federais, como o INSS, pela Justiça estadual (RE 594116).

Com relação ao direito do trabalho, foram decididos estes 4 REs: a) Plano de dispensa incentivada (RE 590415); b) Desnecessidade de autorização para sindicato tutelar direitos e interesses coletivos (RE 883642); c) FGTS e prescrição de 5 e não mais de 30 anos (ARE 709212); e d) competência da Justiça do Trabalho (ARE 906491)

Quanto ao direito civil, foram decididos 4 REs: a) Constitucionalidade de pensão alimentícia em salários mínimos (ARE 842157); b) Usucapião especial urbana e art. 183 (RE 422349); e c) o caso Terra limão verde sobre a demarcação, esbulho renitente e marco 5/10/1988 (ARE 803462); d) alienação fiduciária e registro (RE 611639).

Os casos de direito tributário foram decididos estes 5 REs: a) Forma de recolhimento do ICMS (RE 632265); b) Incidência de COFINS na relação cooperativa e terceiros não associados (RE 598085); c) progressividade de IPTU (RE 602347); d) IPI, isenção, alíquota zero e não tributação (RE 398365); e e) inconstitucionalidade da elevação da alíquota do Imposto de Renda sobre exportações, promovido pela Lei n. 7.988 de 1989 (RE 592396).

Foram decididos 4 REs em matéria penal: a) Legitimidade do MP para promover investigação penal (RE 593727); b) o confisco poder contar no termo de transação (RE 795567); c) pornografia infantil (RE 628624); e d) queixa e ação penal (ARE 859.251).

Em relação a temas variados, foram proferidas 2 decisões. Houve um RE sobre direito econômico, tratando do plano real e índices de reajuste do aluguel (RE 212609) e outro envolvendo o direito ambiental, relativo às queimadas em canaviais (RE 586224).

III.

A partir do levantamento dos dados de 2015, enxergados a partir de uma apropriação crítica do conceito de metadecisão desenvolvido por Cass Sunstein e Edna Ullmann-Margalit[xv], destacamos que a prática da Corte apresenta uma tendência de caminhar para uma postura cada vez mais metadecisória nos recursos extraordinários na qual o RE paradigma as estratégias que orientarão a decisão no tribunal de origem. Existem para os autores quatro espécies de metadecisões, que traduzimos e adaptamos livremente para compreender o STF no julgamento do RE no seguinte quadro sinótico:

Reflexão prévia reduzida (STF)

Reflexão prévia elevada

(STF)

Consequências reduzidas posteriores (STF e tribunal de origem)

1. Modelo “reduzido e reduzido”: STF e o tribunal de origem escolhendo não escolher ou com seleção aleatória, modificação passo a passo e gradual

2. Modelo elevado e reduzido:

STF estabelece precedentes com regras, presunções, standards e rotinas a serem seguidos pelos tribunais de origem

Consequências posteriores elevadas (STF e tribunal de origem)

3. Modelo “Reduzido e elevado”:

O STF escolhe não decidir o que conduz a delegação a outro tomador de decisão, em regra nos tribunais de origem.

4. Modelo elevado e elevado

STF com elevada reflexão e elevada reflexão no tribunal de origem (em regra, para superação de precedente injusto, anacrônico ou equivocado). Deve ser residual, sob pena de ser disfuncional em relação para razoável duração do processo[xvi]

Essas quatro espécies de metadecisão (ou de “decisão de segunda ordem”) no universo judicial ganha um espectro próprio, especialmente para a relação entre uma Corte Constitucional e as demais instâncias. É possível reler, com tal teoria, as transformações normativas no RE oriundas da E.C.45/04 (Reforma do Judiciário), da Lei n. 11.418/06 (Regulamenta a Repercussão Geral no RE), do Regimento Interno do STF, do novo C.P.C. e da própria Lei n. 13.256 de 2016 (Modifica o novo C.P.C, especialmente sobre os recursos extraordinários).

O novo RE serve cada vez mais para, de um lado, fixar a regra, a ponderação de princípios, os parâmetros que orientarão a tomada das decisões pelos tribunais de origem (modelo 2 – elevado e reduzido) e, de outro, a ausência de decisão significar uma escolha de que as decisões dos tribunais de origem sejam melhores e mais informadas (modelo 3 – reduzido elevado)[xvii]. Os modelos 1 e 4, se adotados em regra, parecem disfuncionais. No caso do modelo reduzido no STF e reduzido no tribunal de origem, a medida denota a ausência de uma metadecisão e de uma decisão depurada, mas que pode ter a vantagem de aguardar a causa amadurecer. No caso do modelo 4, se adotada em regra, pode ser prejudicial por consumir muito tempo e energia institucional com duas reflexões pausadas e detalhadas no STF e nos tribunais de origem, de modo a comprometer a razoável duração do processo.

Percebe-se que a tendência é que, de um lado, os tribunais superiores, em especial o STF e STJ, deixem de atuar como “Cortes de varejo”[xviii] e, de outro, os tribunais de origem deixem de ser meros “entrepostos judiciais”[xix]. Trata-se de uma estratégia institucional para lidar com uma litigância de massa. A construção de uma cultura de precedentes, pretendida pelo novo C.P.C., parece exigir em regra uma deferência às decisões consistentes da Corte Constitucional e, excepcionalmente, a possibilidade de o tribunal de origem demonstrar a inconsistência com um ônus argumentativo mais elevado. A demonstração da inconsistência do precedente pode decorrer do fato dele ser anacrônico quando toma por base leis já revogadas; inadequado ao contexto social por não levar em consideração fatos relevantes; injusto quando viola princípios e valores constitucionais; ou equivocado quando aplica as normas de forma errada.

Segundo o novo C.P.C., a eventual discordância dos tribunais de origem deve vir acompanhada de uma fundamentação mais robusta ou da demonstração de que os casos são diferentes – o chamado distinguishing. Superar tanto a Supremacia, quanto a loteria judicial oriunda de um discurso anárquico-fundamentalista do livre convencimento judicial das demais instâncias é fundamental. Isso aprimorará a qualidade do diálogo entre as instâncias superiores e as de origem, implementando uma maior segurança jurídica e igualdade na aplicação de decisões judiciais idênticas ou análogas[xx]. Talvez essa seja a principal transformação institucional decorrente de uma cultura de precedentes: um diálogo mais produtivo de razões de decidir dos diferentes Tribunais.

O novo Recurso Extraordinário, filtrado pela repercussão geral, pressupõe transcendência e relevância econômica, política, jurídica e econômica (art. 102, §3º da Constituição e art. 1035 do novo C.P.C.). Com isso, acaba por consubstanciar uma metadecisão, que pode ser apresentada simplificando os modelos mencionados acima em dois: (i) com ônus elevado no STF e reduzido no tribunal de origem; ou, ao contrário (modelo 2 do quadro acima); e (ii) um modelo no qual o reduzido ônus argumentativo do STF abre maior espaço para um mais elevado nos tribunais de origem (modelo 3 do quadro acima). A alternância entre esses dois modelos de metadecisão parecem, como regra, os mais adequados ao atual contexto brasileiro para evitar prejuízos aos direitos dos jurisdicionados, à segurança jurídica na coerência e integridade do sistema de precedentes[xxi] e à razoável duração do processo no STF e no Poder Judiciário em geral[xxii].

Quando houver obediência ao RE do STF com repercussão geral, esse RE paradigma orientará outras tantas decisões dos REs sobrestados nos tribunais de origem. Supera-se, dessa forma, o papel de controle meramente incidental do Recurso Extraordinário. A mudança de paradigma torna cada vez mais importante que esse RE estabeleça claramente a regra, a ponderação entre princípios no processo de argumentação e trace parâmetros claros em sua ratio decidendi que possam ser vistos como adequados (ou não) pelas demais instâncias.

Por outro lado, pode não haver um RE que sirva de paradigma para orientar a tomada de decisão. A ausência de uma decisão do RE paradigma ou piloto do STF pode decorrer de uma opção institucional de deixar temas não decididos[xxiii], por exemplo, limitando a ratio decidendi de modo que ela sirva a um espectro reduzido de situações. É o que ocorre quando o STF não admite o RE por falta de repercussão geral ou, ainda, adota uma decisão minimalista[xxiv] para reduzir os esforços, tempo e energia decisória. A opção pode se justificar, por exemplo, porque ou o momento não é adequado sendo necessário amadurecer antes da tomada de decisão, ou porque o tribunal de origem possui capacidade institucional para decidir melhor. Dentro do novo paradigma do RE como metadecisão, tal dinâmica pode ser compreendida como uma opção - e não como um mero acaso - para que a causa amadureça antes de um posicionamento geral e definitivo da Corte. É definitivo para essa rodada deliberativa judicial[xxv], mas nunca como última palavra já que poderá desabrochar disso um diálogo institucional[xxvi].

Consequentemente, as decisões finais nos casos desse modelo serão essencialmente tomadas pelos tribunais de origem dos REs, que se convertem em relevantes repositórios de experimentação argumentativa pelo menos até ser fixada a metadecisão do STF. Esse modelo de metadecisões e experimentação argumentativa, não pretende reforçar a visão supremocrata[xxvii] do STF e dos tribunais de origem como meros “entrepostos judiciais”, enquanto a decisão não for decidida pelo STF. O Tribunal de origem terá sim um importante papel, especialmente quando o Supremo não tomar a decisão ou deixar de traçar regras, ponderações e parâmetros claros ou consistentes. Desempenhará um importante papel crítico de testar e contestar os parâmetros traçados nos temas da repercussão, quando o conteúdo das decisões paradigmas, piloto ou quadro do RE forem injustas porque confrontam com valores e princípios, são incongruentes com o sistema de regras ou estão desatualizadas.

Nesse aspecto, destaca-se a manutenção do juízo de admissibilidade do RE do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem. No novo C.P.C., a admissibilidade seria deslocada toda para o STF, suprimindo tal juízo nos tribunais de origem. A Lei n. 13.256 de 2016 (art. 1030, V), porém, decidiu manter a admissibilidade na origem, como uma forma de aumentar a seleção de recursos para que o STF não ficasse sobrecarregado. Com isso, procura-se preservar um certo diálogo entre as instâncias com a preocupação em evitar que o STF seja lotado de juízos de admissibilidade que esvaziem o seu papel em produzir metadecisões, em decidir quantitativamente menos REs paradigmas, porém, com mais repercussão em termos numéricos ao resolver os sobrestados e qualitativos, ao fundamentar melhor temas relevantes.

IV.

De fato, consolidou-se em 2015 a pretensão que vem desde a E.C. 45/04 de que as decisões dos Recursos Extraordinários sirvam para decidir não apenas o caso em análise, mas também as decisões sobrestadas[xxviii]. Estimo que, em razão do julgamento do mérito de 48 REs do período de 2015, pelo menos 24.640 mil processos sobrestados tenham sido resolvidos nos tribunais de origem, aplicando o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Em alguma medida, a decisão do STF no RE com repercussão geral se tornou uma metadecisão. É preciso pensar a questão, problematizando aspectos qualitativos e não apenas quantitativos de como essa transformação está sendo implementada.

Naturalizou-se o uso do Plenário Virtual para julgar o mérito, já que, em pelo menos 9 casos (ARE 842157, RE 883642, ARE 665632 e RE 855178, ARE 914045, ARE 906491, RE 889173, ARE 824781, ARE 859.251), permitiu-se essa tomada de decisão com base no art. 323-A do Regimento Interno do STF, sob o fundamento de se tratar de mera reiteração da jurisprudência consolidada no próprio tribunal.

Avançou-se nas tentativas de superar as deficiências de um modelo de deliberação e votação agregativo no qual apenas se somam votos como monólogos sobrepostos entre os ministros. Percebe-se, nos votos, a tendência dos Ministros em observar mais atentamente o voto do relator para complementar ou divergir. Quando as razões são idênticas os ministros, apenas acompanham os votos. Além disso, aos poucos, a Corte tem construído uma cultura de debates ao final dos acórdãos sobre a tese que será fixada para o RE com repercussão geral. Emblemático desse processo em curso é a fala do Min. Barroso no RE 598.085:

“A única coisa que eu acho é que, na repercussão geral, nós temos o ônus de anunciar a súmula da decisão, por força do que dispõe o art. 543, “a”, §7º ”

Citamos esse RE, mas todos em 2015 retrataram a preocupação de fixar a súmula ao final. Algumas são mais claras do que outras. Algumas são mais fiéis ao debate do Plenário do que outras. Ainda assim, esse é um aprimoramento fundamental do modelo agregativo de deliberação do STF, porque, ao se introduzir uma fase pós-deliberativa ao final na qual os ministros deliberam expressamente sobre qual será a súmula da decisão do RE, a tendência é que se fixe mais claramente o que deverá ser aplicado pelos tribunais de origem. Sem clareza na determinação da ratio decidendi, a metadecisão não será eficiente e não será capaz de operar as transformações institucionais pretendidas.

Consolidou-se, ainda, por meio do art. 1.038 do novo C.P.C., de previsões do Regimento Interno e da praxe do STF, a possibilidade de convocar audiências públicas no controle difuso e não apenas no controle abstrato, que tem fundamento legal expresso o art. 9º da Lei n. 9.868/99. Mesmo sem previsão legal expressa, a Corte convocou audiências públicas a partir dos recursos extraordinários. Em 2015, foram amparados por audiências públicas o RE 586224, referente às queimadas em Canaviais, e o RE 584414, referente à diferença de classe no SUS. Tal prática indica a pretensão de fundamentações mais robustas e lastreadas por um melhor conhecimento de dados empíricos pelos Ministros por meio do diálogo com a sociedade, com cientistas e especialistas para esclarecer questões de fato[xxix]. Note-se que há um maior investimento de tempo e energia para produção de uma decisão melhor e mais fundamentada no âmbito do STF. Isso é coerente com a pretensão de que a decisão do RE da corte sirva para orientar as demais instâncias não apenas por opções do legislador, mas também pela qualidade dos seus argumentos.

Parte considerável do tempo de deliberação e decisão do STF, porém, ainda continua sendo consumido com assuntos relacionados aos agentes públicos, como concursos, gratificações, indenizações, atribuições e aposentadoria. É preciso amadurecer os critérios de escolha da pauta sobre o que é efetivamente debatido no plenário e julgado o mérito pela Corte para, de um lado, se evitar uma captura da Corte pelo estamento burocrático do Estado e, de outro, como bem destaca Alonso Freire, promover uma “revolução de direitos” por meio da ampliação do julgamento de temas constitucionais relevantes pela Corte, notadamente a proteção de direitos fundamentais[xxx].

Aprimorar os critérios de seleção, os procedimentos de tomada de decisão e o diálogo entre o STF e os tribunais de origem é fundamental não apenas para decidir uma quantidade maior de casos, mas sobretudo para decidir casos mais significativos e representativos dos valores, princípios e direitos fundamentais que desejamos proteger. Não se deve reduzir o RE com repercussão geral como metadecisão ao seu aspecto meramente quantitativo, ou seja, ao número de REs paradigmas aplicados processos sobrestados.

Não raro, um caso singular envolve diretamente apenas a proteção dos direitos de uma só pessoa, sem a multiplicação de processos. Contudo, pode consubstanciar um debate muito relevante sobre a proteção dos direitos fundamentais. É o caso do RE 845.779, debatido em 2015, porém, ainda sem julgamento final do mérito, no qual se aborda o uso dos banheiros em shopping por transexuais, cuja proibição enseja uma profunda violação à dignidade da pessoa humana.

É preciso que as metadecisões não descuidem da dimensão qualitativa para que se tenha uma jurisdição constitucional capaz de construir paradigmas que fixem interpretações das regras, ponderações de princípios e parâmetros, adequados para proteger direitos fundamentais e as regras do jogo democrático.

Referências

[i] Sobre o tema, vale conferir as análises e retrospectivas de 2014 e 2015, realizadas pelo OJB-UFRJ: LEGALE, Siddharta; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe ; VIEIRA, José Ribas ; CANI, Julia ; AMARAL, Fátima ; LUCCA, Alexandre de . Atuação do STF foi de mais ativismo do que deferência em 2014. CONJUR - Consultor Jurídico, http://www.conjur.com.br/2015-, 13 jan. 2015. E LEGALE, Siddharta; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe ; VIEIRA, José Ribas ; ANDRADE, SGANZERLA, Rogério; Mario Cesar; BEZERRA, Rafael et al.. Diálogo ou ativismo, Hermes ou Hércules? Disponível em:< https://www.jota.info/dialogo-ou-ativismo-hermes-ou-hercules>

[ii] Os cálculos foram realizados a partir dos dados de todas notícias do site do STF sobre os REs com mérito julgado em 2015. Nas diversas notícias do link a seguir, havia a indicação do número de processos sobrestados em alguns REs. Tomamos por base esses valores. Quando o site não indicou o número de processos sobrestados, atribuiu-se o valor um, ou seja, supôs-se que apenas do processo em questão seria resolvido. Certamente, o número de sobrestados pode ser maior de casos foram resolvidos. Confira-se a lista de notícias dos REs com repercussão geral com mérito julgado, disponíveis no site do STF em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarJulgado.asp>

[iii] SUNSTEIN, Cass R.; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-order decisions. Ethics, v. 110, 1999

[iv]Disponível em: < http:// www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ABERTURA_DO_ANO_JUDICIARIO_DE_2015.pdf>

[v]No Relatório de atividades do STF de 2016, constam os mesmos números. Confira-se: <http:// www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfConhecaStfRelatorioAtividade/anexo/Relat_Ativ_STF2015.pdf>

[vi] Por não ter sido público o Boletim da Repercussão Geral de 2014, o número foi obtido quantificando a lista apresentada pelo site do STF em RE <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarRepercussaoGeral.asp>

[vii] Sobre a origem desse processo de fixar os articular normativos, vale conferir: SUNDFELD, Carlos Ari e SOUZA, Rodrigo Pagani. Como aperfeiçoar a repercussão geral. Disponível em: <https://www.jota.info/como-aperfeicoar-a-repercussao-geral>

[viii] Foram os seguintes: ARE 842157, RE 883642, ARE 665632 e RE 855178, ARE 914045, ARE 906491, RE 889173, ARE 824781, ARE 859.251.

[ix] Regimento Interno do STF: Art. 323-A1. O julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também poderá ser realizado por meio eletrônico.

[x] LEGALE, Siddharta. Standards: o que são e como cria-los. THEMIS- Revista da ESMEC, v. 7, 2009, p. 15-56. Disponível em: <http://www2.tjce.jus.br:8080/esmec/wp-content/uploads/2010/12/revista-7-vol-ii.pdf>

[xi] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Precedentes no Novo CPC: É possível uma decisão correta? Publicado em 08.07.2015. Disponível em: <http://justificando.com/2015/07/08/precedentes-no-novo-cpc-e-possiveluma-decisao-correta>

[xii] Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/acompanhamentoPorTema.asp?tipo=AC>

[xiii] Foram publicados boletins para os anos de 2013, 2014 e 205. Confira-se em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoInformativoRG>

[xiv] Uma excelente e completa análise empírica dos anos anteriores pode ser encontrada em: COELHO, Damares Medina. A Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal. Tese de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, mimeo, 2014

[xv] Traduzimos livremente second order decision (“decisão de segunda ordem”) por metadecisão para evitar que se entenda equivocadamente, em português, que a decisão de segunda ordem seria uma decisão menor ou de segundo escalão, quando ela revela justamente o contrário.

[xvi] A construção dos modelos de (meta)decisão inspira-se, embora não siga rigorosamente, o pensamento Cass Sunstein, procurando adaptá-los ao direito e a à dinâmica da Repercussão geral no RE. Originalmente o conceito, exemplos e tipos de “decisão de segunda ordem” foram desenvolvidos por Sunstein para o âmbito do Poder Executivo. Cf. SUNSTEIN, Cass R.; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-order decisions. Ethics, v. 110, 1999, p. 12 e 30.

[xvii] Diversas correntes filosóficas disputam a compreensão do precedente, como fixação da regra (Frederich Schauer), como um repositório de princípios (Ronald Dworkin) ou como cadeias de analogias (Cass Sunstein). Não desejamos aprofundar o tema aqui. Por todos, Cf. MAUÉS, Antonio. Jogando com os precedentes: regras, analogias, princípios. Revista Direito GV 16, 2012, p. 587 Não desejamos escolher uma em particular uma teoria em particular para guiar o presente estudo que pode realizar um acordo incompletamente teorizado entre as várias a partir de um acordo raso e vago. SUNSTEIN, Cass R.. Incompletely Theorized Agreements on constitutional Law. Disponível em: <https://www.law.uchicago.edu/files/files/147.pdf>

[xviii] A expressão pertence a CORTES, Osmar Mendes Paixão. A repercussão geral como instrumento de racionalização da prestação jurisdicional no contexto da crise da recorrilidade extraordinária. In: FUX, Luiz; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno. Op. Cit., p. 456 e ss.

[xix] VIEIRA, Oscar Vilhena. Que reforma? In: Estudos avançados v. 18, n. 51, 2004, p. 202.

[xx] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A função do Supremo Tribunal Federal e a força de seus precedentes. In: PAULSEN, Leandro (Coord.). Repercussão Geral no Recurso Extraordinário: Estudos em Homenagem à Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 57: “Não se tolera mais a possibilidade de órgãos jurisdicionais diante de situações concretas similares ou isomórficas, conferirem resultados díspares. A divergência atenta contra o princípio da isonomia”

[xxi] Sobre a interface entre a teoria do direito de Dworkin do “direito como integridade” e romance em cadeia de uma comunidade de princípios. FREIRE, Alonso. A estabilização de expectativas de comportamento por meio de uma jurisprudência íntegra, mimeo, 2014. A inclusão do termo foi feita por sugestões de STRECK, Lenio. Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades? Disponível em : <http://www.conjur.com.br/2014-dez-18/senso-incomum-cpc-mecanismos-combater-decisionismos-arbitrariedades >

[xxii] Para uma visão crítica dessa noção do recurso extraordinário dessa visão do recurso extraordinário a partir da desconstrução da supremacia do interesse público e da necessidade de proteger direitos dos jurisdicionados, Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos Extraordinários no STF e no STJ. Curitiba: Juruá, 2012, p. 128.

[xxiii] Sobre as vantagens do ponto de vista teórico sobre a postura de decidir não decidir (reduzir fardos de quem escolhe/decide) em comparação com as vantagens das escolhas ativas. Cf. SUNSTEIN, Cass R. Choosing not to choose. Duke Law Journal Vol. 64, 2014

[xxiv] Para mais detalhes sobre o minimalismo, Cf. SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard University Press, 2001.

[xxv] Sobre a inexistência de última palavra na jurisdição constitucional a não ser em uma rodada deliberativa, Cf. MENDES, Conrado Hubner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011

[xxvi] Não desejamos detalhar aqui as espécies de diálogos institucionais. Sobre o tema, Confira-se a excelente sistematização realiza por: VIEIRA, José Ribas et al. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010

[xxvii] VIEIRA, Oscar Vilhena .Supremocracia. Revista de Direito do Estado n. 12, 2009, p. 55 e ss.

[xxviii] Por não ter sido publico o Boletim da Repercussão Geral de 2014, o número foi obtido quantificando a lista apresentada pelo site do STF em RE <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarRepercussaoGeral.asp>

[xxix] Chamando desde 2011 a atenção para aproximação entre controle difuso, amicus curiae e audiência pública no STF, Cf. FERNANDES, Eric Baracho Dore FERREIRA, Gustavo Sampaio Telles. Jurisdição constitucional, direitos fundamentais e democracia: uma radiografia do supremo tribunal federal em 2011. Disponível em: <http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/796/545> Sobre as audiências públicas, Cf. LEGALE, Siddharta; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe ; JOHANN, Rodrigo Fonseca . As audiências públicas no Supremo Tribunal Federal nos modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: a legitimação técnica e o papel do cientista no laboratório de precedentes. In: José Ribas Vieira, Vanice Regina Lírio do Valle e Gabriel Lima Marques. (Org.). Democracia e suas instituições. 1ed.Rio de Janeiro: IMOS, 2014, v. 1, p. 181-211. Disponível em: < http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/Margarida-Siddharta-Rodrigo-As-audi%C3%AAncias-p%C3%BAblicas-no-STF-nos-modelos-Gilmar-e-Fux.pdf>

[xxx] A respeito, confira-se o excelente artigo de FREIRE, Alonso. Desbloqueando os canais de acesso à jurisdição constitucional do STF: por que não também aqui uma revolução de direitos? In: SARMENTO, Daniel (Org.). Jurisdição constitucional e política. Rio de Janeiro: Forense-Gen, 2015.

O Recurso Extraordinário com Repercussão Geral como metadecisão

Uma retrospectiva de 2015