Em 25 de fevereiro passado, cumprindo uma promessa eleitoral, o presidente Joe Biden fez história ao indicar a primeira mulher negra para o cargo de Associate Justice da Suprema Corte dos EUA. No último dia 7 de abril, o Senado, por 53 votos a 47, confirmou a indicação. Assim, depois de devidamente empossada, Ketanji Brown Jackson será a mais nova integrante do mais alto Tribunal daquele país.

Jackson nasceu na capital americana, Washington, em 14 de setembro de 1970. É filha de uma professora de ensino primário e de um advogado. Durante a infância, mudou-se para Miami, Flórida, onde concluiu o ensino fundamental e médio. Em seguida, foi admitida na Universidade Harvard e se formou em ciência política. Trabalhou como repórter na revista Time durante um ano[1]. Depois, ingressou na Faculdade de Direito de Harvard. Graduou-se em 1996, com honras máximas. Durante o curso, foi editora-supervisora da revista Harvard Law Review[2].

Depois de formada, a nova Justice atuou como advogada privada, assessora de magistrados, dentre os quais do Justice Stephen Breyer, a quem sucederá na Suprema Corte[3], defensora pública, e foi membra da United States Sentencing Commission. Ela foi também, por sete anos, juíza de uma Corte Distrital em Washington. O seu cargo atual era o de juíza da Corte Federal de Apelações para o Distrito de Colúmbia, posição para a qual foi indicada há menos de um ano, para preencher a vaga aberta pelo ex-juiz Merrick Garland, nomeado Attorney General na atual gestão.

É possível, inclusive, que sua nomeação tenha sido influenciada pelo próprio Justice Breyer, que anunciou sua aposentadoria depois de 28 anos de judicatura na Suprema Corte. Breyer, aos 83 anos, sofreu pressões públicas para deixar o Tribunal, como forma de possibilitar que um presidente do Partido Democrata, no caso Biden, escolhesse um membro mais jovem para ocupar a sua vaga. Essas pressões buscavam evitar que ocorresse o mesmo que se verificou na ocasião da substituição da Justice Ruth Bader Ginsburg, de perfil progressista, que faleceu em 2020, pela Justice Amy Coney Barrett, de perfil conservador, indicada pelo então presidente Donald Trump[4].

Breyer endossou entusiasticamente o nome de Jackson quando ela foi indicada para a Corte Federal de Apelações do Distrito de Colúmbia. Ele proferiu as seguintes palavras de recomendação a uma representante do Senado, segundo os registros do processo de confirmação: “Escolha-a. Ela é ótima, é brilhante. Ela é uma mistura de bom senso, ponderação. Ela é decente. Ela é muito inteligente e tem a combinação de habilidades e experiência que nós precisamos no Tribunal”[5].

Ketanji Brown Jackson fará parte da composição da Suprema Corte com maior número simultâneo de mulheres, 4 dos 9 membros, sendo a sexta mulher e a quarta pessoa não caucasiana indicada na história da Corte.

Mas o que esperar de Jackson? O que a sua nomeação pode representar em termos de mudança para a Suprema Corte?[6]

Antes de responder à pergunta especificamente em relação à nova Justice, é interessante mencionar que membros com forte personalidade e perfis judiciais sólidos já tiveram papéis bastante destacados na história da Suprema Corte dos EUA.

Antonin Scalia, nomeado por Ronald Reagan, foi o responsável pelo renascimento da doutrina do originalismo como método de interpretação constitucional e do textualismo como método de interpretação legal. Embora não tenha conseguido convencer a todos os seus pares de suas posições, não há dúvidas de que Scalia influenciou o debate jurídico americano e a forma de decidir na Suprema Corte dos EUA, até mesmo dos Justices indicados por presidentes democratas[7].

Earl Warren, Chief Justice entre os anos de 1953 e 1969, foi responsável por liderar uma verdadeira alteração do paradigma de liberdades individuais existente na sociedade americana e é considerado um dos americanos mais influentes do século 20[8]. O seu grau de desprendimento com concepções enraizadas e o seu progressismo nos direitos civis levaram-no a ser uma figura fundamental do avanço social em temas como a segregação racial e o direito dos presos.

Da mesma forma, o Justice Stephen Breyer, que dará lugar a Ketanji Jackson, teve grande relevância na defesa do pragmatismo jurídico e do uso de ferramentas da análise econômica do direito em decisões judiciais.

Nesse contexto, são de grande valor as palavras atribuídas ao Justice Byron White, que serviu à Corte entre 1962 e 1993: “Com cada novo Justice, há uma Corte diferente”[9].

Mas, voltando à nova Justice, é importante dizer que o currículo dela é impecável, típico de um membro da Suprema Corte dos EUA. Ela frequentou a Universidade Harvard, que certamente está entre as três melhores instituições de ensino jurídico dos EUA, e se formou com menção honrosa. Foi assessora na Suprema Corte e é juíza de uma Corte Federal de Apelações. Para se ter ideia da aderência de Ketanji ao perfil de magistrados da Suprema Corte, somente Elena Kagan, ex-diretora da Faculdade de Direito de Harvard, não foi juíza de segunda instância dentre os atuais membros; apenas Amy Coney Barrett não veio de uma das chamadas universidades da Ivy League[10]; e 6 dos 9 atuais integrantes assessoraram na Corte. Em verdade, Ketanji tem um currículo perfeito, que parece ter sido cuidadosamente esculpido durante toda a vida para uma candidatura ao Tribunal.

Dessa forma, também integrando a chamada elite jurídica dos EUA, a despeito da questão racial e do seu gênero, será mesmo que a sua entrada representará o momento histórico anunciado?

É fato, porém, que Ketanji não teve uma vida de elite nos EUA. Ela concluiu os seus estudos primário e secundário em escola pública em Miami, na década de 1980. Nesse período, a cidade da Flórida chegou a ser a mais violenta do país[11] e vivia uma época de combate intenso ao tráfico de drogas, que ficou conhecida como Miami Drug Wars[12]. À época, Miami ganhou o apelido de “The Drug Capital of the World” e chegou a ter 621 homicídios num ano, número três vezes maior que o atual[13]. Ketanji, ainda quando frequentava a faculdade, testemunhou um tio, irmão de seu pai, ser condenado à prisão perpétua, por crimes cometidos em Miami, ligados ao tráfico de drogas[14].

Seus laços familiares com as complexidades do sistema criminal ainda foram influenciados por dois outros tios, que foram, respectivamente, membro da academia de Polícia de Miami – chegou a ser o chefe da instituição – e investigador de crimes sexuais. Seu irmão também trabalha para a polícia de Baltimore[15].

Além disso, Jackson, tendo se formado em Harvard, poderia ter permanecido em bancas de advocacia de renome em Boston e Washington, das quais fez parte em sua carreira. Em vez disso, nove anos após formada, optou por interromper a advocacia privada e ser defensora pública na capital americana, entre 2005 e 2007. A cidade, de maioria populacional negra – 45,4% contra 42,5% de brancos –, é uma das mais violentas do país[16]. Em 2005, foi ranqueada a 13ª em número de assassinatos per capita nos EUA – 35,4 por 100 mil pessoas. Segundo o jornal The Washington Post, uma análise dos casos vencidos por Jackson pela defensoria revela que “ela obteve vitórias incomuns contra o governo que diminuíram ou flexibilizaram longas penas de prisão”[17]. Foi também nesse período que ela defendeu acusados por terrorismo, presos na base de Guantánamo, em Cuba[18].

Outra experiência que diz muito sobre os interesses da nova Justice foi a circunstância de ela ter integrado a United States Sentencing Commission, entre 2010 e 2014. Trata-se de uma agência bipartidária, criada por lei em 1984, que tem por função estabelecer critérios de uniformização da aplicação das penas a condenados, evitando distorções[19]. Antes da criação da agência, estudos apontavam que os condenados negros e hispânicos em média tinham mais chances de serem encarcerados do que condenados brancos, por crimes idênticos[20].

Coube à agência editar um documento, intitulado US Sentencing Guidelines Manual, que orienta os magistrados sobre como fazer a dosimetria das penas[21]. Há, inclusive, uma tabela que deve ser levada em consideração, a qual permite verificar, a partir da consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, a pena adequada e quando deve ser imposta a reclusão[22]. Em que pese a Suprema Corte, em 2005, no precedente United States v. Booker[23], tenha definido que as guidelines não são obrigatórias e que os magistrados possuem discricionariedade para impor sentenças fora dos critérios lá estabelecidos, o trabalho da agência é apontado como relevantíssimo para diminuir as disparidades nas sentenças judiciais[24]. Vários estados também seguiram a experiência federal e incorporaram sentencing guidelines em sua legislação[25].

A opção de Ketanji pelo trabalho na defesa de acusados de baixa renda em Washington, muitas vezes negros, bastante numerosos nas prisões americanas, e por servir na US Sentencing Commission, parece revelar uma preocupação com o tema do encarceramento em massa e das sentenças criminais exageradas. E não é para menos. Com 5% da população global, os Estados Unidos possuem 25% do número de pessoas em prisões do mundo[26]. Estima-se que mais de 12 milhões de pessoas já tenham passado pela cadeia no país. Embora negros e hispânicos representem 32% da população americana, eles constituem 56% do total de presos[27].

A nova Justice, assim, será a primeira integrante da história do Tribunal a ter servido como defensora pública. E, ao lado de Sonia Sotomayor, na atual composição, são as únicas a terem servido como juízas de primeira instância e terem tido a chance de presidir sessões do júri de julgamento de acusados. Essas experiências inequivocamente podem se revelar catalisadoras de uma mudança na compreensão do encarceramento em massa, um problema que, embora seja considerado político, e não judicial, pode ser muito influenciado por decisões do Tribunal[28].

Jackson também terá a oportunidade de, com conhecimento de causa, jogar luzes nos problemas enfrentados pelas mulheres e pelas famílias negras de baixa renda nos EUA. Estudos apontam que 1 em cada 10 estudantes negros americanos possui o pai ou a mãe atualmente presos; 1 em cada 4 tem um pai ou uma mãe que já foi ou se encontra preso[29]. A circunstância de ter um de seus genitores cumprindo pena acarreta problemas seríssimos, por exemplo, no aproveitamento escolar e, em consequência, aumenta o chamado racial achievement gap[30], que mede as disparidades de êxito educacional entre diferentes grupos étnicos/raciais. Metade da população de homens negros que não conclui o segundo grau tem um episódio de encarceramento antes de chegar aos 34 anos[31].

O encarceramento em massa também gera efeitos estruturais nas famílias negras. Pesquisas destacam que problemas como falta de emprego e baixos salários, os quais atingem destacadamente pessoas com formação acadêmica reduzida e ex-detentos, refletem na decisão de estabelecimento de uma família estável. Apenas 45% das residências de negros é composta por dois genitores[32], percentual muito inferior ao de brancos (80%) e hispânicos (70%). As mulheres negras casam-se menos – entre as idades de 25 a 54 anos o percentual de casadas é de 33%, enquanto o de brancas é de 67%. Em relação às que não concluíram o segundo grau, o percentual é ainda mais baixo – 17% contra 50% de brancas[33]. O percentual de homens negros casados nessa situação é também mais baixo que o de brancos – 20% a 44%. Existe, o que se denomina, um racial marriage gap no país.

Em termos salariais, a discriminação é também gritante: pesquisas apontam que as mulheres negras precisariam trabalhar 214 dias a mais por ano para alcançar o salário de homens brancos. Elas ganham 0,65 centavos para cada dólar pago a um homem branco na mesma função e no mesmo tempo de trabalho, percentual inferior também ao dos homens negros – 0,73 centavos[34].

De acordo com o Judicial Common Space (JCS), ferramenta criada por Lee Epstein, Andrew D. Martin, Jeffrey A. Segal e Chad Westerland para comparar pontos de vista de juízes, Jackson tem perfil de uma progressista moderada. Com base nesse dado, a tendência seria de que ficasse no meio do caminho entre os posicionamentos mais antagônicos da Suprema Corte, papel que, inclusive, já desenvolveu quando de sua atuação como juíza em Washington[35].

Noutra perspectiva, obtida pela Database of Ideology, Money in Politics, and Elections (DIME), da Universidade Stanford, Jackson seria uma das mais progressistas julgadoras do Circuito de DC, estando à esquerda das Justices Sonia Sotomayor e Elena Kagan[36].

A previsão de que Jackson estará mais à esquerda que ao centro no espectro da Suprema Corte pode ser, de fato, sustentada. Esse é certamente um pré-requisito para indicados democratas e isso pode ser também defendido pelo histórico profissional da nova Justice. Não seria surpresa se ela tivesse cuidadosamente se conduzido de maneira a evitar temas embaraçosos em sua carreira profissional até o momento, já que almejava chegar à Suprema Corte.

A circunstância de ter sentenciado condenados por pornografia digital infantil a penas menores que as sugeridas pelo US Sentencing Guidelines, fato bastante criticado por senadores republicanos em sua sabatina no Senado, pode sugerir uma visão de que ela acreditasse que as penas para este crime são abstratamente muito duras, por exemplo, ou seriam muito altas diante das circunstâncias específicas do caso concreto – aparentemente uma interação de troca de fotos de um jovem de 19 anos com uma menina de 13 anos[37]. Contudo, é agora que iremos saber se ela possui posições mais polêmicas do que as que externou como juíza federal.

Quem examina o seu histórico de vida, pode identificar que ela é, de fato, uma candidata nata à Suprema Corte para o Partido Democrata. Não se sabe ao certo como a Suprema Corte se modificará nos próximos anos com a sua presença. Mas dois fatos são incontestáveis: (a) por si só, por sua formação acadêmica, histórico profissional, etnia e gênero, a sua nomeação é histórica e memorável; (b) o sistema criminal, o problema do encarceramento em massa e os direitos das mulheres e das famílias negras terão um novo olhar, que jamais tiveram no Tribunal.

[1] https://time.com/6151590/ketanji-brown-jackson-supreme-court-profile/

[2] Disponível em: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/home.nsf/content/VL+-+Judges+-+KBJ. Acesso em 25 fev. 2022.

[3] Disponível em: https://www.scotusblog.com/2022/02/profile-of-a-potential-nominee-ketanji-brown-jackson/ Acesso em 25 fev. 2022.

[4] Disponível em: https://www.washingtonpost.com/politics/2022/01/29/inside-campaign-pressure-justice-stephen-breyer-retire/ Acesso em 26 fev. 2022.

[5] Disponível em: https://www.govinfo.gov/content/pkg/CHRG-112shrg93596/html/CHRG-112shrg93596.htm Acesso em 25 fev. 2022.

[6] Disponível em: https://www.brookings.edu/blog/how-we-rise/2022/02/25/why-a-justice-ketanji-brown-jackson-will-make-a-difference/ Acesso em 25 fev. 2022.

[7] https://www.politico.com/magazine/story/2016/02/antonin-scalia-how-he-changed-america-213631/. Acesso em 8 de abril de 2022. Confira também o seguinte artigo, que aponta o crescente uso de dicionários na construção de definições jurídicas na segunda parte da década de 80, justamente após a entrada de Scalia. https://ir.lawnet.fordham.edu/faculty_scholarship/540/.

[8] https://corp.credoreference.com/component/booktracker/edition/5645.html

[9] https://www.nytimes.com/2009/05/27/opinion/27greenhouse.html

[10] A Ivy League é um grupo formado por oito das universidades mais prestigiadas dos Estados Unidos: Brown, Columbia, Cornell, Dartmouth, Harvard, Universidade da Pensilvânia, Princeton e Yale. https://www.estudarfora.org.br/conheca-as-8-universidadades-que-formam-a-ivy-league/

[11] https://www.upi.com/Archives/1981/03/17/Miamis-murder-rate-in-1980-was-25-percent-higher/5376353653200/

[12] https://www.miaminewtimes.com/news/1981-miamis-deadliest-summer-6565290. Cf. também https://culturecrusaders.com/2019/02/12/7-things-you-didnt-know-about-the-miami-drug-wars/.

[13] https://www.miaminewtimes.com/news/1981-miamis-deadliest-summer-6565290#:~:text=In%201980%2C%20Miami%20had%20a,left%20medical%20examiner%20officials%20frustrated

[14] https://www.nytimes.com/2022/01/30/us/politics/supreme-court-ketanji-brown-jackson.html

[15] https://www.nytimes.com/2022/01/30/us/politics/supreme-court-ketanji-brown-jackson.html

[16] https://en.wikipedia.org/wiki/Demographics_of_Washington,_D.C.#:~:text=According%20to%202019%20US%20Census,from%20two%20or%20more%20races

[17] https://www.splcenter.org/news/2022/04/07/ketanji-brown-jackson-legal-career-timeline

[18] https://www.splcenter.org/news/2022/04/07/ketanji-brown-jackson-legal-career-timeline

[19] Disponível em: https://edition.cnn.com/2022/02/25/politics/kentanji-brown-jackson-conservative-supreme-court/index.html . Acesso em 28 fev. 2022.

[20] https://www.ojp.gov/ncjrs/virtual-library/abstracts/effect-race-sentencing-re-examination-unsettled-question. Cf. também https://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0011128785031001002

[21] https://www.ussc.gov/guidelines

[22] https://www.ussc.gov/guidelines/2021-guidelines-manual/annotated-2021-chapter-5

[23] 543 US 220 (2005).

[24] https://scholarlycommons.law.hofstra.edu/hlr/vol45/iss4/11/

[25] https://www.uscourts.gov/federal-probation-journal/2017/09/state-sentencing-guidelines-garden-full-variety

[26] Dados de 2014. Cf. PFAFF, John F. Locked In – The True Causes of Mass Incarceration and How to Achieve Real Reform. New York: Basic Books, p. 2.

[27] https://naacp.org/resources/criminal-justice-fact-sheet#:~:text=32%25%20of%20the%20US%20population,total%206.8%20million%20correctional%20population

[28] https://www.aclu.org/news/criminal-law-reform/what-the-supreme-court-could-do-about-mass-incarceration-in-the-current-term

[29] https://www.epi.org/publication/mass-incarceration-and-childrens-outcomes/

[30] https://en.wikipedia.org/wiki/Racial_achievement_gap_in_the_United_States

[31] https://voxeu.org/article/incarceration-unemployment-and-black-white-marriage-gap-us

[32] http://www.healthymarriageinfo.org/research-policy/marriage-facts-and-research/marriage-and-divorce-statistics-by-culture/african-americans-and-black-community/

[33] https://voxeu.org/article/incarceration-unemployment-and-black-white-marriage-gap-us#:~:text=At%20every%20education%20level%2C%20a,17%25%20of%20black%20women%20are

[34] https://www.pewresearch.org/fact-tank/2016/07/01/racial-gender-wage-gaps-persist-in-u-s-despite-some-progress/

[35] Disponível em: https://www.epstein.wustl.edu/jcs. Acesso em 28 fev. 2022.

[36] Disponível em: https://data.stanford.edu/dime . Acesso em 28 fev. 2022. É válido notar que as métricas da JCS e da DIME para previsão do posicionamento de Jackson diferenciam-se em um prisma principal: enquanto aquela se baseia nas decisões políticas de quem nomeou a Justice, esta tem como lastro as decisões “políticas” da própria magistrada.

[37] https://www.washingtonpost.com/investigations/2022/03/24/hawkins-brown-jackson-pornography-sentence/

O que Ketanji B. Jackson pode representar para a Suprema Corte dos EUA?

Nomeação histórica trará novo olhar para o encarceramento em massa e os direitos de mulheres e famílias negras