Renato Toledo

<p class="western">Na primeira cena do filme “<em>Homem-Aranha: De Volta ao Lar</em>”<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, uma empresa é responsável por restaurar a cidade de Nova York após incidentes decorrentes de invasões alienígenas relatadas no filme “<em>Os Vingadores</em>”. Nos primeiros minutos do enredo, a empresa é surpreendida com a intervenção do governo federal, que decide rescindir o seu contrato com a prefeitura com base em razões de interesse público (no caso, a assunção pelo próprio Estado da execução daquela atividade), sem qualquer indenização ao particular. Inconformado com a situação, o gerente da empresa (Adrian Toomes, interpretado por Michael Keaton) se apropria de parte dos itens alienígenas para, mais tarde, se tornar o vilão conhecido como <strong>Abutre</strong>, que passa a traficar armas com a tecnologia roubada em benefício próprio.</p>
<p>A cena em questão ilustra, em certa medida, uma realidade recorrente no Brasil. De fato, ainda é majoritária na doutrina do direito administrativo nacional a ideia de que, nos contratos administrativos, a Administração Pública age com seu poder de império, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Uma relação essencialmente desigual, fundada na ideia de supremacia do interesse público sobre o particular<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, na qual a Administração dispõe de poderes extraordinários denominados de cláusulas exorbitantes<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. Grandes poderes que, por certo, trazem grandes responsabilidades<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.</p>
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<p>Ao lado disso, é impossível ignorar que todo contrato tem uma perspectiva econômica. Isto é: todo particular, ao contratar com a Administração Pública, busca uma justa remuneração pelos encargos que assume. No entanto, tal como destacado pelos <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-futuro-das-contratacoes-publicas-13032018" target="_blank" rel="noopener">professores Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras Freitas em artigo publicado no JOTA</a>, as exorbitâncias contratuais previstas em favor do Estado são, muitas vezes, ineficientes, baseadas na “crença de que os ensinamentos doutrinários deveriam orientar a disciplina de institutos jurídicos, independentemente de comprovações empíricas”.</p>
<p>De fato, os contratos administrativos envolvem graves problemas de custos de transação. Para além da possibilidade do exercício de competências unilaterais pela Administração, há outros fatores como a dificuldade para negociar, a elevada burocracia, pouco diálogo entre as partes e a falta de flexibilidade para adoção de soluções eficientes e inovadoras. Exemplo notório é o dever de suportar 90 dias de inadimplemento do Estado sem poder invocar a cláusula da exceção do contrato não cumprido, conforme disposto no art. 78, XV da Lei nº 8.666/1993. Na dúvida se a Administração pagará em dia, o particular precifica essa incerteza quando participa de uma licitação e propõe sua oferta com base nisso.</p>
<p>Diante desse contexto, é de se esperar que a Administração Pública pague mais caro em suas contratações, tendo em vista o risco que o parceiro privado assume. No entanto, como destacado por André Rosilho, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-e-o-preco-justo-09082017" target="_blank" rel="noopener">uma interpretação pouco pragmática do Tribunal de Contas da União sobre o que vem a ser um “preço justo”</a> resulta em uma crença geral de que as contrações estatais devem observar sempre os preços de mercado, sob pena de serem consideradas ilegais.</p>
<p>Considerando todos esses problemas, quem se disporia a contratar com o Poder Público? É dizer: sabendo todas as possíveis contingências inerentes a uma contratação estatal – sem poder cobrar nada mais sobre isso – qual empresa se sujeitaria a celebrar um contrato com a Administração? Eles mesmos: os abutres, que se apresentam em suas mais diversas facetas.</p>
<p>Há o abutre que, como o vilão do filme, utiliza-se de comportamentos oportunistas para obter vantagens impróprias no decorrer da relação contratual. Trata-se de um problema que a literatura econômica chama de risco moral (moral hazard), que envolve condutas como a má execução do contrato, a busca por aditivos mais benéficos ou até mesmo o uso da corrupção em busca de ganhos indevidos. Quanto menores forem as chances de lucro legítimo em um contrato, cada vez mais abutres contratarão com a Administração Pública, havendo aí também um problema de seleção adversa.</p>
<p>Há ainda outra espécie de abutre: aqueles que, por força de uma “boa relação” com os agentes públicos, sabem que encontrarão no Estado um amigo<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> (situação não tão rara em nossa cultura patrimonialista). Em um contexto de contratos administrativos em que o Poder Público dispõe de armas excepcionais (as malfadadas “cláusulas exorbitantes”), podendo utilizá-las ao seu bel prazer, a cooperação passa a ser um ativo muito valioso. E enquanto a cooperação não for um comportamento padrão da Administração, os riscos quanto à execução de um contrato seguirão afastando boas empresas das contratações públicas.</p>
<p>Ocorre que, a despeito desses problemas, todas as discussões de alterações legislativas para o regime de contratações administrativas até então tiveram como centro de gravidade as licitações, deixando os contratos públicos em segundo plano. No entanto, a má-gestão de um contrato (seja na sua formação, execução ou interpretação) pode ser tão ou mais perniciosa do que a própria corrupção – encarada muitas vezes como um diagnóstico monotemático para as mazelas da Administração Pública.</p>
<p>É prioritário, portanto, colocar o tema do regime exorbitante dos contratos administrativos em debate. Como o filme “Homem Aranha” nos ensinou, ignorar o assunto pode levar o Estado a criar seus próprios vilões.</p>
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<p><a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Agradeço aos amigos Francisco Defanti, Liz Guidini e Luiz Filippe Cunha pelas contribuições valorosas ao artigo. Pedro Lasneaux foi especialmente importante na checagem dos dados relacionados ao universo Marvel. Ao leitor que ainda não viu o filme: o presente artigo pode conter spoilers.</p>
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<div id="sdfootnote2">
<p><a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 251.</p>
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<div id="sdfootnote3">
<p><a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 622/630.</p>
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<div id="sdfootnote4">
<p><a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Saliente-se, no entanto, que as realidades brasileira e americana são muito distintas, tão embora as cláusulas que entendemos como “exorbitantes” estejam presentes do direito americano sob um regime de excepcionalidade. Sobre o assunto, recomendamos a leitura de GIACOMUZZI, José Guilherme. Estado e contrato. São Paulo: Malheiros, 2011.</p>
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<div id="sdfootnote5">
<p><a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Agradeço ao amigo Francisco Defanti por lembrar a importância de incluir a célebre frase no texto, também vinda dos quadrinhos do Homem Aranha em conversa travada entre os personagens Peter Parker e Tio Ben.</p>
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<div id="sdfootnote6">
<p><a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> É o que ocorre, aliás, no filme. Logo após a rescisão do contrato, a execução das atividades antes contratadas para a empresa do personagem Adrian Toomes são assumidas por uma joint venture entre o governo federal e a Stark Industries, pertencente ao personagem Tony Stark (o Homem de Ferro), que mantém boa relação com o governo americano.</p>
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abutre

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JOTA

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