Opinião & Análise

Tribunais

O que está em jogo na ADPF 677 sobre a pena de disponibilidade dos juízes?

AMB gera pretexto para abrandar pena, criar direito ao retorno automático e suprimir competência disciplinar

Crédito: Luiz Silveira/Agência CNJ

Como noticiado no último dia 22 de abril, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou a ADPF nº 677 contra o art. 57, §§ 1º e 2º, da LC n. 35/79, a Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN, sob o argumento de que ou não foram recepcionados integralmente pela Constituição Federal de 1988, ou tornaram-se inconstitucionais, devendo ser interpretados conforme os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da CF/88), da vedação às penas de caráter perpétuo (art. 5º, inciso XLVII, alínea b, da CF/88), do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF/88), e da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em apertada síntese, a petição inicial sustenta que, para “salvar” as normas impugnadas seria necessário proceder às seguintes interpretações:

1) que o art. 57, caput, da LC nº 35/79, foi recepcionado pela a CF/88, reconhecendo a pena de disponibilidade como sanção de menor gravidade do que a aposentadoria, pressupondo uma conduta censurável do magistrado, mas ainda compatível com o exercício superveniente da magistratura;

2) que, pelo art. 57, § 1º, da LC nº 35/79, o prazo máximo da pena de disponibilidade é de 2 anos e, consequentemente, que não é possível fixar pena de disponibilidade superior a esse prazo de 2 anos; e

3) que o art. 57, § 2º, da LC nº 35/79, não foi recepcionado pela CF/88, porquanto viola os preceitos constitucionais já mencionados, sob o argumento de que não é possível que fatos supervenientes ao julgamento interfiram no prazo de duração da pena.

Na sua argumentação, ainda chama atenção a afirmação no sentido de que o Enunciado Administrativo nº 20, de 2018, aprovado pelo CNJ, teria imposto aos tribunais a obrigação de fixar a pena no prazo invariável de 2 anos. Ora, o enunciado simplesmente determina que, por ocasião da análise do pedido de aproveitamento, seja analisada a conduta do magistrado durante o afastamento, e não somente a gravidade da conduta que ensejou a punição com a disponibilidade.

O decurso do prazo mínimo de dois anos é mera condição de procedibilidade para que o magistrado possa requerer o aproveitamento, cuja deliberação é discricionária por parte do Tribunal (ou do CNJ). Nenhuma das palavras do texto aprovado pelo CNJ autoriza a conclusão sustentada pela AMB.

Diferentemente do sustentado pela AMB, não há que se falar em ofensa ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, inciso XLVI, da CF/88, já que não foi fixada uma pena “única” para todos os casos. O art. 57, § 1º, da LC nº 35/79, trouxe o tempo mínimo de duração da pena (2 anos), tendo deixado o tempo máximo para a fixação dos órgãos disciplinares encarregados da aplicação da punição em concreto.

O simples fato de o legislador não ter fixado o máximo da pena por si só não é um problema que acarrete sua inconstitucionalidade, na medida em que isso não exime o julgador de fixar a pena com base em critérios razoáveis e em atendimento à proporcionalidade, que subjazem a toda aplicação de penas, inclusive as disciplinares. Como pena intermediária que é, se por um lado a disponibilidade não pode ser irrisória, por outro, tampouco pode resultar no afastamento definitivo do magistrado punido, igualando-se à pena de aposentadoria compulsória.

Na verdade, a formulação normativa impugnada apenas conferiu ainda mais liberdade para o julgador calibrar a pena in concreto e temperar a intensidade da disponibilidade usando os outros parâmetros legais já existentes e conforme as circunstâncias do caso concreto. Essa delegação legislativa tácita para a fixação dos máximos não pode ser tomada como autorização para o arbítrio ou para a imposição de uma pena em caráter perpétuo.

Por sua própria natureza, as normas sancionatórias não podem fixar ex ante o quantum da pena, mas apenas estabelecer lapsos de intervalo temporais entre os quais o julgador fixará a sanção no caso concreto.

Essa máxima vale tanto para as leis penais, quanto para as disciplinares. Tradicionalmente, os castigos são fixados em intervalos. Assim procedeu o art. 57, § 1º, da LC nº 35/79, ainda que a estipulação do prazo máximo precise considerar outros dispositivos da própria LOMAN, notadamente os dispositivos que disciplinam a pena de aposentadoria.

A simples necessidade de o intérprete ter que se valer das técnicas de interpretação sistemática para aplicar uma norma corretamente não conduz à inconstitucionalidade dessa norma. Inclusive, uma das diretrizes mais básicas da hermenêutica é a obrigação de afastar interpretações inconstitucionais, justamente o que deixa de fazer a AMB.

Com isso, já é possível perceber a constitucionalidade em abstrato da previsão do art. 57, § 1º, da LC nº 35/79, que prevê o prazo de 2 anos como tempo mínimo da pena de disponibilidade, independentemente de qualquer interpretação conforme a Constituição. Não há que se falar em violação ao art. 5º, inciso XLVI, da CF/88 (princípio da individualização da pena), pois o preceito normativo impugnado traz diretrizes suficientes para sua aplicação individualizada aos casos concretos.

Também fica evidente que não merece prosperar a pretensão da AMB em fixar o entendimento diametralmente oposto ao que vem sendo aplicado, para emplacar a interpretação de que o art. 57, § 1º, da LC nº 35/79, teria estabelecido o prazo máximo, e não o mínimo, de duração da disponibilidade.

É fácil notar que, a prosperar o pedido da AMB, aí sim estaria maculado o princípio da proporcionalidade e da gradação das penas, deixando em aberto a possibilidade de fixação da pena de disponibilidade por tempos ínfimos, de um mês ou até mesmo de poucos dias.

Por seu turno, quanto à argumentação de que o art. 57, § 2º, da LC nº 35/79, violaria o princípio do devido processo legal petrificado no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, cumpre explicar que, na verdade, ocorre justamente o contrário: a norma impugnada vem ao encontro da previsão constitucional, na medida em que traz o procedimento para a revisão da pena de disponibilidade aplicada, o que guarda semelhança com o pedido de progressão do regime prisional nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, e do art. 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP).

Por intermédio do pedido de aproveitamento, abre-se uma possibilidade para que a pena seja abreviada, ou seja, seu fim seja antecipado, não restando autorizada uma prorrogação, como quer fazer crer a AMB, pois o indeferimento do pedido de aproveitamento, de acordo com a norma, acarreta a simples manutenção do prazo máximo de duração que deve vir fixado na decisão anterior, que determinou a pena de disponibilidade.

Se em algum caso concreto esse prazo de duração não tiver sido fixado, trata-se de um problema a ser resolvido pela jurisdição ordinária, não pela mobilização do sistema de controle abstrato de constitucionalidade, menos ainda pela via subsidiária da ADPF.

Seguindo por essa linha de raciocínio, a pretensão da AMB em ver proclamada a inconstitucionalidade (ou a não recepção) do art. 57, § 2º, da LC nº 35/79, equivale a, na prática, subtrair a competência dos Tribunais (ou seu Órgão Especial) ou do CNJ para decidir sobre o pedido de aproveitamento ou não do magistrado posto em disponibilidade.

Se acolhida essa aspiração, tal poder-dever simplesmente deixaria de existir no ordenamento pátrio e os tribunais seriam obrigados a reincorporar magistrados em potencial contrariedade ao interesse público.

Além disso, ao mesmo tempo, o pleito da AMB significa instituir pela via judicial direito novo dos magistrados, não previsto na LOMAN, consistente na criação de um verdadeiro direito subjetivo automático e incondicionado do juiz ao retorno às atividades após o decurso de dois anos da pena de disponibilidade.

Depois de tudo o que já foi explicado, já não restam palavras para qualificar o absurdo jurídico que isso significa: a mera passagem do tempo de 2 anos é condição necessária, mas não suficiente, para a obtenção de progressos no status sancionatório antes do tempo fixado da pena.

Embora travestida de medida jurídica necessária para conferir conformidade das normas impugnadas às disposições constitucionais, na verdade, a aspiração da AMB deixa à mostra ambições frontalmente contrárias ao texto constitucional, quais sejam:

1) o abrandamento injustificado de penalidade legalmente instituída no art. 57, § 1º, da LC nº 35/79, pois – ao demandar que se fixe o prazo de 2 anos como o tempo máximo da pena de disponibilidade, e não o mínimo como se vem entendendo – há manifesta intenção de reescrever a norma editada pelo legislador; e

2) a manipulação da jurisdição constitucional para suprimir uma competência disciplinar dos Tribunais e do CNJ, consistente no julgamento do pedido de aproveitamento nos termos do art. 57, § 2º, da LC nº 35/79 e, ao mesmo tempo,

3) o estabelecimento de um direito ilegal de retorno automático após o decurso de 2 anos de afastamento do magistrado posto em disponibilidade.


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