Juliana Daniel

Elen Lizas

O ano que se inicia para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) será de evolução e continuidade de debates que têm impacto relevante sobre o dia a dia de empresas e investidores. Temas ligados às novas tecnologias, como o open banking e a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), além da análise de fusões e aquisições envolvendo setores relevantes da economia brasileira e a continuidade das discussões sobre critérios para aplicação de penalidades nos processos administrativos são alguns dos temas relevantes que já estão – ou espera-se que entrarão – no radar do órgão.
Há, ainda, mudanças de composição previstas para este ano que podem alterar entendimentos já consolidados. Em 2021, haverá modificação significativa na formação do órgão, com o final de mandatos importantes: o presidente do tribunal, Alexandre Barreto, e o conselheiro Maurício Bandeira Maia devem deixar seus cargos, respectivamente, até junho e julho. Em outubro, encerram-se os mandatos do superintendente-geral, Alexandre Cordeiro, e do procurador geral, Walter Agra.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a> 
Não se espera que a chegada de novas lideranças para o tribunal – órgão que decide os casos e aplica penalidades –, e para a Superintendência-Geral (SG) – órgão responsável pela investigação dos casos e emissão de pareceres –, resulte em mudanças imediatas na condução dos trabalhos, considerando o nível de maturidade institucional do Cade e o quadro técnico muito qualificado.
De toda forma, mudanças tão significativas de liderança em um curto período podem alterar dinâmicas e a jurisprudência consolidada, além de abrir espaço para que outros temas sejam eleitos como prioridade para os próximos anos.
Nesse contexto, é possível que o Cade, provavelmente já em sua nova composição, formule um novo plano estratégico para os próximos quatro anos (2021-2025), elencando as prioridades da autoridade para esse período, dentre outras expectativas e tendências que, na nossa visão, permearão os debates na autarquia, alguns dos quais indicamos brevemente a seguir.
Fusões e aquisições
Em 2021 aguarda-se a conclusão de diversos casos importantes. O Cade deve apreciar, por exemplo, operações como a compra dos ativos da Oi pela Tim, Claro e Vivo; a fusão entre Localiza e Unidas; a aquisição da Teksid pela Tupy; a joint venture entre Latam e Delta; a aquisição da Plamed pela Hapvida; a aquisição, pela Danfoss, dos negócios de soluções hidráulicas do Grupo Eaton; o acordo entre Petrobras e White Martins; o acordo entre Facebook e Cielo para viabilizar pagamentos por meio do WhatsApp; e a aquisição da Linx pela Stone.
Esse conjunto de casos trata de setores especialmente relevantes para a economia brasileira e em alguns deles a SG já se posicionou pela reprovação.
<blockquote class="jota-article__eye">A decisão do tribunal nesses casos vai mostrar se, no Brasil, há uma tendência de endurecimento do órgão na análise de fusões e aquisições, como aquela que já se verifica em outras autoridades internacionais.</blockquote>
É possível também que esses casos indiquem o posicionamento da autarquia perante o esperado processo de consolidação de diversos setores, diante dos graves efeitos da crise econômica resultante da pandemia da Covid-19.
Da mesma forma, a autoridade parece caminhar para uma delimitação mais precisa dos aspectos relevantes na análise de operações “verticais”, que envolvem clientes e fornecedores: decisões importantes proferidas em 2020 tendem a pavimentar o caminho para que o Cade edite, depois de anos de especulação, orientações firmes sobre o padrão de análise em operações desta natureza.
Condutas anticompetitivas
Casos como a investigação sobre os contratos de publicidade do Grupo Globo e as investigações contra o Google (que envolvem, por exemplo, a relação com o sistema operacional Android e favorecimento do buscador do Google para os próprios produtos) devem se desenvolver ao longo do ano e oferecer insights importantes para novos modelos de negócios, em especial por parte de empresas com significativa participação de mercado.
Pode-se esperar o mesmo para algumas das investigações relacionadas à Operação Lava Jato que seguem sem um desfecho na esfera administrativa e podem, ainda, ser impactadas pelas recentes decisões do Poder Judiciário, especialmente aquelas proferidas nas cortes superiores que discutem os requisitos para a condenação de empresas e pessoas físicas.
Ainda, o ano de 2020 consolidou a retomada do uso de medidas preventivas (de urgência) pelo Cade, com debates profundos no Conselho e no Judiciário sobre os limites jurídicos e a conveniência administrativa de adoção desse instrumento pela autoridade e não há razão para imaginar que essa tendência vá arrefecer em 2021.
LGPD, big data e concorrência
Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), é esperado que surjam discussões a respeito de seu cumprimento, não apenas na esfera do próprio microssistema da lei, mas também no âmbito do Cade, especialmente nos casos em que infrações a essa lei também configurem infrações à ordem econômica, nos termos do artigo 36 da Lei n° 12.529/2011.
Considerando o constante desenvolvimento e incremento de oferta de serviços digitais (como plataformas de streaming de conteúdo audiovisual), que utilizam dados pessoais de forma colossal, parece-nos que, por exemplo, a questão da portabilidade de dados (prevista no artigo 18 da LGPD), assim como outras relacionadas aos direitos dos titulares de dados pessoais, terão cada vez maior relevância também sob o enfoque do Direito da Concorrência.
Ainda, discussões sobre a utilização de algoritmos de precificação já surgiram no ano de 2020, de forma concreta, em pelo menos uma investigação conduzida pela SG, relacionada aos preços praticados no setor aéreo.
Isso demonstra que, de fato, a tendência é que elementos relacionados ao processamento de grandes volumes de dados, como ocorre com os algoritmos de precificação, passem a integrar cada vez mais as análises no âmbito da SG, mesmo em casos que não envolvam mercados digitais.
Ao longo deste ano, devem ainda surgir discussões a respeito dos limites da competência do Cade para intervir em casos de violação da LGPD, considerando também a complexidade dos mercados digitais e das condutas desses agentes – especialmente quando essas condutas forem abusivas, mas não configurarem de forma explícita violação da Lei n° 12.529/2011.
Meios de pagamento e open banking
O segmento de meios de pagamento tem sido, em um passado recente, alvo constante de investigações instauradas pela autoridade de defesa da concorrência, de forma que parcela relevante da agenda do órgão para o ano de 2021 deve ser pautada pelas discussões e decisões em alguns desses casos, que seguem sob análise da autoridade.
Dentre eles, destaca-se o caso envolvendo o Facebook e a Cielo, em que houve, inclusive, a adoção de medida preventiva determinando a suspensão integral da operação no Brasil.
Diante da agenda do Banco Central de incentivo à concorrência no Sistema Financeiro Nacional, é provável ainda que a atenção do tribunal se volte para novos produtos e serviços que devem surgir a partir do desenvolvimento do open banking no país – naturalmente com maior rigor para aqueles que envolvam, na visão da autoridade, agentes verticalmente integrados.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE

Entrada do Cade

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JOTA

Novas tecnologias devem entrar no radar do órgão e mudanças de composição podem alterar jurisprudência

O que esperar do Cade em 2021?

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