O advogado e jornalista Luiz Orlando Carneiro discute semanalmente aqui no JOTA assuntos relacionados ao jazz, numa ótima coluna intitulada Jazz. Inspirado pela excepcional trilha sonora recomendada por Carneiro, este texto busca compreender o que o jazz e a sua técnica refinada teriam a dizer ao constitucionalista brasileiro.

Direito e jazz mantêm como uma das suas várias semelhanças a vocação para a liberdade. No contexto do jazz, esse objetivo foi levado ao extremo, principalmente, a partir da criação do estilo bebop, por gênios como Charlie Parker e Dizzy Gillespie. Essa vertente do jazz, surgida por volta dos anos 1940, representou uma verdadeira revolução[1] em toda conceituação do estilo musical. O jazz passou a ter improvisações mais contundentes e temas musicais com maior nível de complexidade, o que propiciou um abrandamento da visão estrutural que se tinha do estilo, substanciado na liberdade criativa que os intérpretes e compositores, a partir deste momento, passaram a ter.

Em sentido inverso do que ocorre no mundo no jazz, a improvisação no Direito se dá buscando alicerçar a criatividade dos aplicadores no princípio da segurança jurídica. A atuação desses agentes se dá como uma genuína improvisação, entretanto, diferentemente da improvisação jazzística do bebop, que tem o intuito de suplantar a tradição e apresentar-se como uma quebra da previsibilidade, a improvisação jurídica tem como fim atingir a mesma atividade criativa que existe no jazz, porém garantindo alguma estabilidade e simulando a perpetuação do Status quo ante[2].

O jazz é um estilo que nasceu em meados de 1900 e que desde o princípio carrega consigo influências diversas de outros tipos de música, majoritariamente da música negra, para além das interferências sociais que também estão consubstanciadas na sua estrutura musical[3].

É importante que se mantenha em foco que, nas palavras de Audrey Azoulay, diretora-geral da UNESCO: “o jazz tem suas raízes na luta pela liberdade e na resistência contra a opressão”[4].

Dessa forma, assim como o movimento Black Lives Matter[5] luta por liberdade e igualdade dentro de uma sociedade cada vez mais segregada e racista, também o jazz teve e continua tendo esse mesmo intuito: quebrar os paradigmas sociais impostos e tornar-se um instrumento de protesto, libertação e mistura.

A partir dos anos 1940, com o surgimento do bebop e com as inovações por ele propiciadas, o jazz passou a ser ainda mais aberto a influências externas, retomando, em certa medida, características de sua própria origem que é fruto da intersecção entre as tradições culturais espanhola, francesa e anglo-saxã, somadas às influências afro-americanas[6].

Como resultado desta liberdade trazida pelo bebop, houve um novo e significativo sincretismo entre a música latina e toda herança cultural que traz consigo, com a linguagem própria do jazz americano, o que deu origem ao estilo conhecido por Afrocuban Jazz.

Este nova vertente jazzística desenvolveu-se, principalmente, em duas frentes: uma nos Estados Unidos, por meio do intercâmbio de músicos cubanos e da efervescência do jazz bebop (sendo Dizzy Gillespie um dos principais atores para a criação do estilo), e outra em Cuba, com a nova geração de jovens músicos que surgia nos anos 60 com uma mentalidade artística de vanguarda. Estes jovens, mesmo diante da forte censura à cultura americana empregada pelo governo pós-revolução cubana de 1959, conseguiram se reinventar e tornaram-se também precursores do afrocuban jazz[7].

É a abertura para o conhecimento de novas realidades e a convicção da importância de sua própria cultura, que possibilitam esta influência criativa e vanguardista que pode ser vista em todos os ramos do conhecimento humano. Na música, expressou-se no afrocuban jazz, contudo, no Direito, expressa-se por meio do direito constitucional comparado.

Segundo o emérito professor J. J. Gomes Canotilho[8], a Constituição de qualquer país deve se valer, concomitante, de duas pretensões: estabilidade e dinamicidade. Esta dualidade, entretanto, é apenas aparente, pois é necessário o equilíbrio entre ambas as pretensões para que haja a manutenção da Constituição como norma fundamental da ordem jurídica estatal[9]. Apenas com a mescla da estabilidade e dinamicidade, a Carta Magna pode acompanhar o contexto social no qual está inserida e continuar sendo atual e aplicável.

Para manter-se atual e alinhada com o contexto mundial, a utilização do método do direito comparado torna-se cada vez mais frequente e se apresenta como um importante instrumento para adequação dos textos normativos em diversos países.

Segundo Vergottini[10] (2004), a comparação do direito constitucional tem duas grandes funções ou finalidades: a função primária é o conhecimento, para desenvolver o ordenamento nacional; e a função secundária é a utilização dos resultados obtidos com a comparação para fins diversos do mero conhecimento, como: comprovação dos conhecimentos adquiridos; contribuição à melhor compreensão dos institutos do ordenamento; e auxílio à harmonização e unificação do Direito.

O professor José Afonso da Silva[11] também trata da aplicação do direito constitucional comparado, e em sua análise levanta pontos cruciais relativos às questões que podem surgir no momento de escolha do método para se realizar a comparação.

Um dos assuntos erigidos por ele como de suma importância é a definição dos contextos dos ordenamentos constitucionais a comparar. Tal ponto reflete a necessária observação da hermenêutica contextual envolvida com o ordenamento, e devido à sua importância, estudiosos passaram a criar teorias e mecanismos próprios de comparação constitucional que privilegiam este tipo de exame.

Entre as teorias pode-se citar a teoria da Constituição como ciência da cultura, criada por Häberle[12] e o método da crossfertilization, idealizado pelo professor John Bell.

Em sua teoria, Bell[13] versa que o modo mais eficaz de se realizar a comparação constitucional é por meio da combinação entre os argumentos e normas estrangeiras e os princípios e regras constitucionais nacionais.

Assim, as influências externas não devem ser diretamente transplantadas para o ordenamento nacional, o que não faria sentido exatamente devido às diferentes culturas.

O que se busca com esse método é a evolução do direito constitucional pátrio a partir do exame detalhado das experiências exteriores que podem oferecer diferentes abordagens não imaginadas anteriormente no ordenamento.

Migrando das abordagens teóricas para uma análise da prática do direito constitucional comparado, preceitua Taavi Annus[14] (2004), que há duas formas de aplicá-lo: o modo soft e o modo hard. Ambas dependem da quantidade e profundidade com a qual são utilizadas as referências externas no direito constitucional interno.

O modo soft é aquele no qual as cortes utilizam as decisões ou rationes decidendi de sentenças estrangeiras como instrumentos de persuasão para o seu próprio discurso.

Assim explica Annus (2004), quando analisa tal uso: “In the soft version of comparative reasoning, courts evaluate foreign experience as a 'source of inspiration'. One way to consider soft analysis is as a mechanism employing foreign decisions as 'superstar amicus briefs'”.

É utilizado pelas cortes a título de exemplo e como uma forma de melhor entender o direito nacional. Torna-se uma espécie de suporte à decisão que a corte está proferindo, porém, sem ensejar uma discussão esmiuçada sobre o caso utilizado e, por isso, é comumente utilizado para estrategicamente reforçar o argumento apresentado pela corte.

Tratando-se do modo hard de utilização do direito constitucional comparado, tem-se o raciocínio comparativo-normativo e o raciocínio comparativo-empírico. Quando a comparação assume a função de auxiliar na ponderação dos valores constitucionais, observa-se a utilização do raciocínio comparativo-normativo, já quando funciona como instrumento para buscar prever os possíveis resultados ocasionados pela aplicação de certa norma estrangeira no ordenamento nacional, prepondera-se o uso do raciocínio comparativo-empírico.

No Brasil, a prática do Supremo Tribunal Federal (STF) no tocante à utilização do direito comparado, se dá principalmente de 3 maneiras: transcrição, identificação da ratio decidendi, e citação de passagem[15].

A transcrição é a forma na qual os ministros realizam, normalmente, uma tradução livre de referências esparsas estrangeiras, e as colocam em seu voto com fins de fortalecer o argumento, acrescentando uma rápida justificativa do motivo de terem se referido a tal decisão.

Com relação à identificação da ratio decidendi, tem-se que esta forma de uso geralmente apega-se a algum precedente jurisprudencial estrangeiro, realizando uma síntese do caso e expondo-o por meio de “frases soltas e desconexas”, de forma meramente informativa para o ministro pontuar acerca da orientação de sua decisão.

No tocante à citação de passagem, esta é a mais utilizada pelos ministros e trata-se de uma simples citação do material estrangeiro que “nada expõe, inova, nem contribui, a não ser para ornar superficialmente a argumentação conduzida por um juiz”[16].

Outro ponto crucial que deve ser analisado no uso do direito comparado pelos ministros, é a falta de uma metodologia com relação à escolha e disposição dos argumentos em seu discurso[17].

Como foi visto anteriormente, o uso das referências externas é bastante livre e com finalidade primordialmente retórica, o que torna impossível a definição de um objetivo metodológico claro na utilização dessas em nossa Corte Constitucional.

Também é importante salientar que nenhuma análise mais profunda acerca do teor da decisão estrangeira é empreendida pelos ministros, o que reafirma que essas referências se apresentam como um “valioso reforço, mas complementar ou retórico”[18] (CARDOSO, 2010).

Essas características apresentadas, inserem inequivocamente o STF no rol de tribunais constitucionais que se utilizam do soft use do direito comparado. Isto posto, finalmente pode-se definir qual música toca em nossa Corte Constitucional. Tal canção é intitulada “Influência do Jazz”, composta por Carlos Lyra no ano de 1961[19].

Esta canção expressa o cenário musical vivido nos anos iniciais da bossa nova, estilo este que surgiu, de modo geral, a partir de uma confluência do samba, estilo nomeadamente brasileiro, e o jazz americano e afro cubano.

A letra da música citada exprime, em tom cômico, a resistência que existia entre alguns compositores da época acerca da utilização de um estilo musical estrangeiro na estrutura melódica e harmônica do que era e continua sendo um dos cartões postais do Brasil, o samba.

Contudo, o interessante de se notar, é que a bossa nova, movimento musical no qual a participação de Carlos Lyra foi imortalizada, tem como base exatamente a mistura entre o samba e o jazz.

E ainda mais curioso, que a própria escolha do ritmo e da harmonia de “Influência do Jazz”, tem a marca desse movimento, apresentando toda a riqueza da bossa nova. A ironia desta canção reside precisamente neste ponto: apesar da crítica clara acerca da influência do jazz no samba, foi esta influência que criou e tornou mundialmente conhecida a bossa nova, modernizando a música brasileira.

O que ocorre na letra da canção observa-se de maneira semelhante no STF com relação à utilização do direito comparado em suas decisões. Reluta-se em utilizar de maneira plena e metodologicamente justificada referências externas, com o pensamento de que este fato poderá gerar uma perda da identidade e da força do direito nacional.

Entretanto, com este pensamento, perde-se de vista que esta aceitação e análise profunda de experiências externas, pode ser o fator que impulsionará a modernização e desenvolvimento do direito pátrio.

O STF deve seguir o caminho do uso embasado e comprometido do direito constitucional comparado, para que se atinja o objetivo de gerar novos conhecimentos e atualizações no direito do país.

É preciso que se misture chiclete com banana, nas palavras de Jackson do Pandeiro[20], e que o bebop finalmente aterrize nas areias de Copacabana, para que nasça, seguindo a analogia com a música, o direito bossa nova.

Este que será a prova de que as influências externas, quando utilizadas sabiamente pelos operadores internos sem que se deixe perder as raízes nacionais, assim como gerou a bossa nova e o afro cuban jazz, poderá dar ensejo a algo inovador e positivo ao direito nacional.

[1] WASHBURNE, Christopher. Latin Jazz: The Other Jazz. Current Musicology, Special Issue: Jazz Studies, Nº71-73 2002.

[2] RAMSHAW, Sara. The Crative Life of Law: Improvisation, Between Tradition and Suspicion. Critical Studies in Improvisation/ Études Critiques em Improvisation, Vol. 6, No. 1, 2010.

[3] HOBSBAWM, Eric J. História Social do Jazz. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990.

[4] NAÇÕES UNIDAS BRASIL. Em Dia Mundial, UNESCO Lembra que Jazz Teve Origem na Resistência Contra Opressão. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/em-dia-mundial-unesco-lembra-que-jazz-teve-origem-na-resistencia-contra-opressao/> Acesso em: 15 de fevereiro de 2020.

[5] KLINE, Randall. Black Lives Matter. Disponível em: <https://www.sfjazz.org/blm/>. Acesso em: 21 de junho de 2020.

[6] HOBSBAWM, Eric J. História Social do Jazz. Tradução de Angela Noronha. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990.

[7] STORHOFF, Timothy P. Beyond the Blockade: An Ethnomusicological Study of the Policies and Aspirations for US-Cuban Musical Interaction. Tese (Doutorado em Filosofia) – Florida State University College of Music, Florida, 2014.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., 2. reimpressão. Coimbra:Almedina, 2003.

[9] HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Tradução de Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003.

[10] VERGOTTINI, Giuseppe de. Derecho constitucional comparado. Mexico D.F: Universidad Nacional Autónoma de México, 2004.

[11] SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Comparado e Processo de Reforma do Estado. México: Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005.

[12] HÄBERLE, Peter. Teoria de la Constitución como Ciencia de la Cultura. Tradução de Emilio Mikunda. Madri: Tecnos, 2000.

[13] BELL, John. The Relevance of Foreign Examples to Legal Development. Duke Journal of Comparative & International Law. United States, Vol. 21, Pg. 431-460, 2010.

[14] ANNUS, Taavi. Comparative Constitutional Reasoning: The Law and Strategy of Selecting the Right Arguments. Duke Journal of Comparative & International Law. Estados Unidos, Vol. 14, Pg. 301-349, 2004.

[15] MARQUES, Gabriel L. O Argumento de Direito Constitucional Comparado no Supremo Tribunal Federal – STF: Um Estudo a Partir dos Casos de Liberdade de Expressão no Brasil. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade Nacional de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014.

[16] MARQUES, Gabriel L. O Argumento de Direito Constitucional Comparado no Supremo Tribunal Federal – STF: Um Estudo a Partir dos Casos de Liberdade de Expressão no Brasil. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade Nacional de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014.

[17] Ibidem.

[18] CARDOSO, Gustavo Vitorino. O Direito Comparado na Jurisdição Constitucional. Revista Direito GV, São Paulo, 6.[2], Pg. 469-492, Jul-Dez, 2010.

[19] LYRA, Carlos. Influência do Jazz. Rio de Janeiro: Albatroz, 2005. Disponível em: <https://open.spotify.com/album/5dRTaHJHvt2qlC0lqioM9z?highlight=spotify:track:5HGC0CAikk1DHgds5CWFoj>. Acesso em: 10 de março de 2020.

[20] GOMES FILHO, José. Chiclete com Banana. De Gordurinha e Almira Castilho. Rio de Janeiro: Columbia, 1959. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=QnEIi0znWe0>. Acesso em: 21 de junho de 2020.

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