introdução

O chamado “constitucionalismo popular” propõe, essencialmente, a retirada substancial da interpretação e da aplicação da Constituição das Cortes e a sua “devolução” ao povo, “seja na sua atuação nas ruas, nas urnas eleitorais, ou no Parlamento através dos seus representantes”.

O seu lema foi pego de empréstimo de Franklin Roosevelt: “a Constituição é um instrumento leigo de governo, não um contrato elaborado por advogados”; desta forma, a Constituição é vista não só como norma, mas, sobretudo, como documento político acessível ao povo e aos seus representantes para além do momento constituinte, e, portanto, passível de interpretação sem a necessidade da sua intermediação pelos “homens do direito”. Assim, a última palavra sobre o sentido concreto da Constituição remanesce com o povo, concebido como unidade real e não como instância abstrata legitimadora de decisões tomadas em seu nome.

Curiosamente, tal proposta de democratizar a interpretação da Constituição não proveio do povo, mas de professores de direito progressistas que se indignaram com a autoafirmação da supremacia judicial pela Suprema Corte, e com o ativismo judicial conservador que marcou as Cortes de Rehnquist e de Roberts. Isso é ilustrado de forma eloquente pelo artigo publicado por Larry Kramer na Harvard Law Review, em que, à guisa de comentar a jurisprudência da Suprema Corte no ano de 2000 – que teve como destaque o caso Bush v. Gore –, extrai conclusão provocativa: “A Suprema Corte tomou o poder. A questão é: nós a deixaremos ir embora com ele?” Seguem a mesma linha os títulos, e, sobretudo, os teores das duas principais obras sobre o constitucionalismo popular: “The people themselves – popular constitucionalism and judicial review”, de Larry Kramer, e “Taking the Constitution away from the Courts”, de Mark Tushnet. A primeira delineou as características essenciais do constitucionalismo popular, e assim será objeto de análise específica no próximo tópico.

A linguagem direta, livre de jargões jurídicos, provocativa e até panfletária, a importância dos autores no debate constitucional norte-americano, e, de certa forma, o radicalismo das suas propostas – Tushnet chega a propor a aprovação de emenda constitucional que suprima a judicial review, instituição quase sagrada nos EUA – revigoraram o debate acerca da dificuldade contramajoritária no exercício do controle de constitucionalidade, que, em virtude de ter se tornado verdadeira “obsessão acadêmica” nos EUA há quase um século, já se encontrava consideravelmente desgastado. Com efeito, a repercussão da tese foi notável, não apenas no âmbito do direito, mas também em revistas de história e de ciência política e até em programas de televisão.

The People Themselves, de Larry Kramer

Larry Kramer, em seu The People Themselves, elaborou profunda revisão histórica da evolução da judicial review desde a época que antecedeu a fundação dos EUA, com o propósito de demonstrar que não há suporte na vontade originária dos framers, nos debates travados na Convenção de Filadélfia e na história política dos EUA até a década de 1950 do século XX (a Suprema Corte afirmou a supremacia judicial em Cooper v. Aaron em 1958) para a tese de que a Constituição é uma norma jurídica que deve ser interpretada, em caráter definitivo, por juízes.

Todavia, sustenta que algo estranho vem ocorrendo a partir da geração passada: os americanos vêm aceitando passivamente a supremacia judicial, na medida em que eventuais opositores de determinada interpretação judicial da Constituição não mais questionam o seu caráter definitivo. Os esforços políticos para a sua reversão se concentram no âmbito do Judiciário, esperando-se que a Corte mude de opinião ou de composição.

A auto-atribuição, pela Suprema Corte, da “última palavra” retiraria a interpretação da Constituição do alcance do povo, atuando como instrumento ideológico que permite que se inculque nas mentes dos cidadãos a noção de que aquele que critica decisão da Suprema Corte não é patriota. Assim, a supremacia judicial conduziria a uma concepção juriscêntrica que desestimularia seriamente a interpretação constitucional fora das Cortes.

Tal perspectiva tem gerado profunda mudança na percepção da Suprema Corte, das instituições políticas, dos políticos, da mídia e, sobretudo, do povo acerca do papel dos Poderes do Estado e da sociedade civil na interpretação constitucional. Com efeito, o consenso hoje estabelecido acerca da supremacia judicial reduz a “energia do constitucionalismo popular”, pois, ainda que a soberania popular na interpretação da Constituição não possa ser completamente desconsiderada – como comprovam as duras reações políticas às decisões em que a Suprema Corte se distanciou demais da opinião pública, como na Lochner Era –, a tendência da supremacia judicial, ao maximizar os poderes da Corte e difundir uma cultura de extrema deferência às decisões judiciais, é a de “tornar esse ponto de ruptura o mais distante possível”.

Se The People Themselves exerceu importante papel na crítica à supremacia judicial, ali não foi apresentada, de forma clara e consistente, uma proposta alternativa. Tentando garimpar em sua obra algo nesse sentido, encontra-se a defesa do processo majoritário e de instrumentos destinados a “desacelerar a política”, como a separação dos poderes, o veto presidencial, o bicameralismo etc. Todavia, a impressão de que a tese de Kramer afasta, em absoluto, o controle de constitucionalidade se desfaz no epílogo do seu livro, intitulado Judicial review without judicial supremacy. Nele, Kramer se dedica a esclarecer como é possível ao povo “retomar o poder da Suprema Corte” à luz do sistema constitucional norte-americano, enfatizando a compatibilidade com a Constituição de 1787 de respostas políticas a decisões judiciais, como, p. ex., o impeachment dos juízes, cortes no orçamento do Judiciário, descumprimento das decisões da Suprema Corte, encolhimento das suas competências ou aumento do número dos seus membros (court packing plan).

A propósito do temor dos juristas de que estas medidas esfacelem a autoridade de “poder” que já não tem a espada ou a chave do cofre, Kramer responde que, além de alguns dos mais admirados Presidentes da República terem feito uso desses instrumentos, parece “irônico que a única forma de dar suporte ao poder pretensamente mais fraco seja tornando-o o mais forte deles: permitindo que ele dê ordens aos demais poderes impunemente, ao mesmo tempo em que se proíbem os outros Poderes de resistirem às suas decisões e se insiste que a única saída é aguardar que os membros das Cortes morram ou se aposentem.”

Afirma ainda que boa parte dos países europeus, ao desenhar os seus sistemas de controle de constitucionalidade, conseguiu equilibrar independência com judicial accountability, através da exigência de supermaiorias para a nomeação/aprovação de membros das Cortes Constitucionais – fator que conduz à escolha de juízes mais moderados –, mandatos fixos – que permitem encontros mais frequentes entre a Corte e a opinião pública – e processo não tão rigoroso de reforma constitucional – o que torna mais fácil a reprogramação da jurisprudência constitucional da Corte pelo Parlamento. A Constituição norte-americana de 1787 não contém tais cautelas, em razão de os framers não terem cogitado de algo parecido com a supremacia judicial, tornando necessário o uso destes remédios políticos em momentos de confrontamento de órgãos representativos – especialmente da Presidência – com a Suprema Corte, como evidencia o caso mais emblemático (proposta de Franklin Roosevelt de “empacotamento da Corte”).

Sustenta Kramer que a disponibilidade destes instrumentos políticos não fomentaria conflitos institucionais, mas os desestimularia, pois o seu efetivo uso deve ser bastante raro – como comprova o seu reduzido emprego na história norte-americana. Todavia, a mera possibilidade do seu exercício mudaria a autopercepção da Corte acerca dos seus poderes, tornando mais factível que ela antecipe eventuais reações políticas e se torne mais sensível às opiniões do povo e dos seus representantes. Em uma só palavra: a possibilidade de reações políticas a decisões judiciais agregaria responsividade judicial ao sistema político norte-americano.

O contexto brasileiro, o constitucionalismo popular e o notável papel do STF na proteção de direitos

O contexto do surgimento nos EUA das críticas democráticas à supremacia judicial é muito peculiar. O primeiro aspecto relevante é que o fenômeno da judicialização da política, recentíssimo em grande parte do mundo, tem dois séculos de história nos EUA. Portanto, há muito que se aprender com a experiência norte-americana. Estes dois séculos de história foram marcados por episódios de ativismo judicial conservador, destacando-se os casos Dred Scott v. Sanford e Lochner v. New York, nos quais a Suprema Corte, em síntese, conferiu respaldo constitucional à escravidão e invalidou legislação social destinada à proteção do trabalhador. Todavia, a partir da década de 1950, a Corte de Warren proferiu célebres decisões como, por exemplo, nos casos Brown v. Board of Education of Topeka, na qual declarou a inconstitucionalidade da segregação racial em escolas públicas, e Miranda v. Arizona, em que afirmou o direito de suspeito da prática de crimes de permanecer calado e de ser assistido por advogado etc.

Entretanto, o passado recente da Suprema Corte é caracterizado por uma sistemática invalidação de direitos reconhecidos pelo Parlamento, especialmente através da interpretação bastante restritiva que tem conferido à cláusula da equal protection of law e à Seção Cinco da Décima Quarta Emenda (que prevê a possibilidade de o Parlamento concretizar os direitos ali previstos (enforcement). Com efeito, desde o movimento dos direitos civis, o Congresso Nacional norte-americano tem editado uma miríade de leis protetoras de direitos civis: Equal Pay Rights (1963), Civil Rights Act (1964), Voting Rights Act (1965, renovado em 1970, 1975 e 1982), Age Discrimination in Employment Act (1967) etc.

Portanto, um importantíssimo legado do movimento de direitos civis e da Corte de Warren foi dar aos direitos a condição de tema de enorme saliência política, passando a ser incorporado à agenda política do Congresso Nacional. Desta forma, a proteção de direitos se tornou um objetivo comum aos “poderes”, de maneira que o debate se deslocou das circunstâncias sob as quais os Tribunais deveriam proteger direitos da ameaça legislativa, para a identificação dos direitos e da melhor forma de aplicá-los, e para a escolha da instituição que deve ter a palavra final sobre tais questões.

Entretanto, desde City of Boerne v. Flores, a Suprema Corte dos EUA vem se utilizando da doutrina da supremacia judicial para negar ao Congresso Nacional o poder de conferir aos cidadãos direitos não reconhecidos pela jurisprudência da Corte, sob o argumento de que o poder de concretizar os direitos civis não se confunde com o poder de criá-los. Dentre outros, nos casos Kimel v. Florida Board of Regents e United States v. Morrison a Suprema Corte aplicou essa vertente conservadora da supremacia judicial à cláusula da equal protection of law.

Em Kimel, a Suprema Corte considerou que o Age Discrimination in Employment Act (1967) não seria aplicável aos Estados, ao considerar que as rígidas medidas ali estabelecidas presumiam que a distinção com base na idade feita pelos empregadores seria irracional, quando, na verdade, poderiam ser estabelecidos discrímens racionais. A premissa da decisão consistiu na sujeição das distinções com base da idade ao parâmetro da rational basis review, mais deferente que o strict scrutiny. Já em Morrison, a Corte declarou a inconstitucionalidade da criação de novos instrumentos jurídicos de proteção em face da violência contra a mulher pelo Violence Against Women Act (VAWA). O fundamento da decisão foi o não preenchimento do requisito da state action, pois a norma teria como destinatários indivíduos acusados de violência contra a mulher, muito embora houvesse evidências de que agentes estaduais estariam aplicando o direito criminal de forma preconceituosa em prejuízo às mulheres.

Conforme percebido por Robert Post e Reva Siegel, o juízo de razoabilidade feito pela Suprema Corte a propósito da enforcement clause revela uma “suspeição e hostilidade” à interpretação constitucional pelo Legislativo, servindo como um standard muito rigoroso que praticamente anula o poder do Congresso de concretizar os direitos civis previstos na Décima Quarta Emenda.

Evidentemente que uma Suprema Corte que reiteradamente destrói direitos de minorias reconhecidos pelo Parlamento, e que se autointitula a única instituição competente para reconhecer novos direitos, não pode legitimar a sua jurisprudência na sua função de proteger direitos das minorias. Note-se, aliás, que a crítica à supremacia judicial tem adeptos tanto à direita quanto à esquerda do espectro político, o que é natural diante do fato de o ativismo judicial nos EUA já ter assumido contornos conservadores e liberais. Todavia, os próceres do constitucionalismo popular são professores de Direito de esquerda que voltaram as suas baterias contra o bloqueio feito pela Suprema Corte a direitos que não só protegiam minorias, mas que também foram criados por instituição legitimada pelo voto popular. De fato, mesmo críticos do constitucionalismo popular reconhecem que o seu argumento mais poderoso é a denúncia à ilegitimidade da jurisprudência da Suprema Corte especialmente em face das cláusulas constitucionais da equal protection of law e do enforcement.

Todavia, a realidade brasileira é muito distinta da norte-americana. Primeiro, porque enquanto o fenômeno da judicialização da política, e a consequente saliência política do Judiciário, têm mais de 200 anos nos EUA, no Brasil ele data de pouco mais de uma década. Segundo, porque, enquanto há nos EUA uma sólida cultura liberal que impediu o êxito de autoritarismos mesmo no momento em que tais regimes se expandiam por todo o mundo (primeiro pós-guerra), a democracia brasileira ainda está em sua infância, e a nossa história político-institucional é repleta de exemplos de governos autoritários que achacaram a independência judicial. Terceiro, porque enquanto os EUA a partir da década de 1960 podem ser considerados uma democracia de direitos, na qual todos os “Poderes” se encontram seriamente vinculados a esse ideal (em cuja implantação a Suprema Corte – reconheça-se – teve papel historicamente importante), no Brasil o constitucionalismo e os direitos ainda não se incorporaram plenamente à nossa cultura política.

Desta forma, propostas de extinção do controle de seriam nefastas para a implantação de uma democracia de direitos entre nós. Mesmo propostas no sentido do emprego de mecanismos de reação a decisões judiciais que interferem mais radicalmente na independência judicial (como as propostas de Kramer de impeachment de juízes, cortes no orçamento do Judiciário, descumprimento das decisões da Suprema Corte, redução das suas competências ou do número dos seus membros) soam bastante excessivas no Brasil. Com efeito, tais mecanismos deram o tom das relações institucionais travadas antes de 1988, e o que se viu não foi um constitucionalismo popular, mas uma hegemonia dos poderes políticos (sobretudo do Executivo) na definição do sentido de normas constitucionais indeterminadas, que produziu efeitos deletérios para a implantação do constitucionalismo e de uma cultura de direitos no Brasil.

Portanto, acredita-se que o Judiciário em geral, e o Supremo Tribunal Federal em particular, têm um papel relevantíssimo na proteção de direitos e no aprimoramento do caráter deliberativo da democracia brasileira. Assim, ainda que a incorporação pontual de críticas democráticas ao constitucionalismo brasileiro seja fundamental para conferir uma índole inclusiva e deliberativa ao processo de interpretação constitucional no Brasil, tais teorias não devem ser incorporadas integralmente ao Direito brasileiro, sobretudo no que concerne às propostas de alteração institucional formuladas pelos seus autores. É preciso ter extremo cuidado no transplante de ideias, pois, assim como os órgãos humanos, o seu resultado pode ser a morte do paciente.

[1] - TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. New Jersey: Princeton University Press, 1999.

[2] - KRAMER, Larry D. The Supreme Court, 2000 term – foreword: we the Court. In: 115, Harvard Law Review 4, 169, 2001.

[3] - KRAMER, Larry. The people themselves – popular constitutionalism and judicial review. Oxford University Press: Oxford, 2004.

[4] - TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Op. cit.

[5] - BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch – the Supreme Court at the bar of politics. 2 ed. New Haven: Yale University Press, 1986.

[6] - FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, v. 84, n. 2, 2005.

[7] - Conforme noticia Scott Gerber, foram organizados simpósios específicos sobre as suas obras posteriormente publicados em revistas de direito, como Commentaries on Mark Tushnet’s Taking the Constitution away from the courts. In: 34 U. Rich. L. Rev. 359 (2000); A symposium on the people themselves – popular constitucionalism and judicial review, 81 Chi-Kent L. Ver. 809 (2006). Ver GERBER, Scott. The court, the Constitution and the history of the ideas. In: Vanderbilt Law Review, 61, n. 04, may 2008.

[8] - Ver GERBER, Scott. The court, the Constitution and the history of the ideas. Op. cit., p. 1.068.

[9] - Ibid., p. 233.

[10] - Em uma de suas poucas incursões em argumentos normativos, Kramer afirma que a supremacia judicial parte de uma premissa elitista no sentido de que a participação política do povo é, por natureza, perigosa e arbitrária, sendo inevitável a eclosão de uma “tirania das maiorias” caso normas materiais não sejam excluídas do processo majoritário e tuteladas por juízes imparciais.

[11] - Ibid., p. 250.

[12] - Tocqueville, por volta de 1830, notara que já à época importantes questões políticas eram judicializadas nos EUA. TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. 2. ed. São Paulo: Itatiaia/EDUSP, 1977.

[13] - Respectivamente: 60 US 393 (1857); 198 US 45 (1905); 323 US 214 (1944). HALL, Kermit L. The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. New York: Oxford University Press, 1999.

[14] - Respectivamente: 347 US 483 (1954); 384 US 436 (1966). Ver HALL, Kermit L. The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. New York: Oxford University Press, 1999.

[15] - GRIFFIN, Stephen. Judicial supremacy and equal protection in a democracy of rights. University of Pensylvania Journal on Constitutional Law, v. 5, p. 282, nov. 2001.

[16] - Idem, p. 284. O ativismo legislativo na proteção de direitos, e, por sua vez, o ativismo judicial na sua supressão, têm estimulado cientistas políticos e juristas norte-americanos a estudar a interpretação constitucional fora das Cortes. Para além dos já citados trabalhos sobre o constitucionalismo popular, devem ser mencionadas as recentes e relevantes obras coletivas: BAUMAN, Richard W. e KAHANA, Tvsi (Ed.). The least examined branch: the role of legislatures in the constitutional state. Cambridge: Cambridge University Press, 2006; DEVINS, Neal e Whittington, Keith E. Congress and the Constitution. Durham: Duke University Press, 2005.

[17] - GRIFFIN, Stephen. Judicial supremacy and equal protection in a democracy of rights. Op. cit., p. 295.

[18] - POST, Robert & SIEGEL, Reva. Equal protection by law: federal antidiscrimination legislation after Morrison and Kimel, 110, Yale Law Journal, 441-526 (2000), p. 477.

[19] - As principais referências à esquerda são os autores citados no capítulo 5: Sunstein, Tushnet, Kramer e Waldron; já à direita se destaca Robert Bork: BORK, Robert. The tempting of America: the political seduction of law. New York: Touchstone, 1990.

[20] - DEVINS, Neal e Whittington, Keith E. Introduction. In: Id. (org.) Congress and the Constitution. Durham: Duke University Press, 2005, p. 2/15.

[21] - CHEMERINSKY, Erwin. In defense of judicial review: the perils of popular constitutionalism. Disponível em: <http://lawreview.law.uiuc.edu/publications/2000s/2004/2004_3/Chemerinsky.pdf>. Acesso em: 11/03/2010, p. 688.

O que é o constitucionalismo popular?

O notável papel do STF na proteção de direitos