Ana Cristina Corrêa de Viana Bandeira

A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc132.htm">EC 132/2023</a> veiculou importantes e profundas alterações na tributação sobre o consumo, na medida em que, ao mesmo tempo, extinguiu o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ICMS">ICMS</a>, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ISS">ISS</a>, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/PIS">PIS</a>, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/COFINS">COFINS</a> e, de certa forma o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/IPI">IPI</a>, dito <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/IVA%20dual">IVA dual</a>, compreendendo tanto a contribuição sobre bens e serviços (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CBS">CBS</a>), de competência da União, como o imposto sobre bens e serviços (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/IBS">IBS</a>), supostamente idênticos, por incidirem sobre a ampla base de bens, serviços e direitos, além do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Imposto%20Seletivo">imposto seletivo</a>, também de competência da União, autorizado oneração de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.
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Os aspectos mais comentados sobre a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Reforma%20Tribut%C3%A1ria">reforma tributária</a> do consumo, sem sombra de dúvida, ficam a cargo do modelo inédito de competência do IBS a ser compartilhada entre municípios, Estados e Distrito Federal, a criação do super poderoso Comitê Gestor, o split payment (segregação do pagamento), o cash back (devolução de tributo), sem falar na quebra do pacto federativo.
Contudo, é num conceito estruturante presente em todas as espécies tributárias, nada novo, que a reforma tributária jogou seus holofotes, qual seja, a extrafiscalidade, seja proibindo-a no seu contexto positivo, quando premia o contribuinte com a redução ou supressão da carga tributária, ou, mesmo, negativo, com feições de punição, mas, em ambos os casos, com nítida finalidade de induzir comportamentos, afastando-se, de certa forma, da função arrecadatória.
Não à toa, a extrafiscalidade é tema constante em congressos de direito tributário mais recentes, como de publicações, sempre partindo da reforma tributária veiculada pela EC 132/2023.
A extrafiscalidade, enquanto característica estrutural inerente a todas as espécies tributárias, por certo, é mais evidente em umas que em outras, como no caso da redução ou isenção temporária da carga tributária, com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico, consistindo em verdadeiro atrativo para que empresas e indústrias se instalem em alguma local, importando indiscutível instrumento de política de desenvolvimento regional ou, também, para reduzir desigualdades sociais.
De modo diverso, a extrafiscalidade negativa consiste em aumento da carga tributária, com a explícita intenção de interferir na tomada de decisão do consumidor final na aquisição de bens e serviços prejudiciais ao meio ambiente ou à saúde, em que se identifica o lucro de quem os negocia, mas que a coletividade arca com os efeitos deletérios desta relação entre particulares, configurando a dita externalidade negativa, em que o clássico exemplo vem a ser o consumo de cigarro, cuja nocividade sobrecarrega o sistema de saúde.
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Se por um lado a EC 132/2023 interditou a extrafiscalidade positiva, impossibilitando a concessão de benefícios e de incentivos fiscais, limitando a redução de carga tributária aos regimes específicos, especiais e o IPI da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Zona%20Franca%20de%20Manaus">Zona Franca de Manaus</a>, sobre o pretexto de eliminar a guerra fiscal entre os Estados, por outro lado, a extrafiscalidade negativa, com contornos de punição, aparece como requisito indissociável do exercício de competência do imposto seletivo.
A decisão do constituinte de vetar qualquer incentivo fiscal em relação aos novos modelos de tributos sobre o consumo, cuja base é ampla e incide sobre bens, serviços e direitos, parece bastante radical, quando voltamos o olhar para os novos modelos econômicos que surgem no âmbito da transição energética, que exigem grandes investimentos, num momento em que a emergência climática é uma realidade e o setor particular necessita de tratamento favorecido.
A extrafiscalidade positiva, enquanto vantagem tributária, constitui, também, num instrumento bastante útil para induzir o consumidor a tomar melhores decisões de escolha, o denominado nudge, conceito tirado da economia comportamental, mais conhecido como “empurrãozinho”, para auxiliar numa melhor tomada decisão, sem interferir na liberdade de escolha, pois quem não gosta de um desconto?
A supressão da possibilidade da aplicação da extrafiscalidade positiva em relação ao IBS/CBS, no que diz respeito ao contribuinte que adota práticas sustentáveis, inviabilizando a justa premiação ao protetor-recebedor, que atua de forma a beneficiar a coletividade, parece ignorar o princípio constitucional tributário da proteção do meio ambiente, que, muito embora já estivesse previsto no Texto Constitucional, o constituinte derivado fez questão de incluí-lo expressamente na própria EC 132/2023, em seu art. 145, § 3º.
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Mas é no design do imposto seletivo, autorizado a recair sobre o consumo de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente, que a extrafiscalidade - aqui, na feição negativa -, manifesta-se com importância inédita, na medida em que passa a ser requisito constitucional para o exercício da competência tributária para instituí-lo, ainda que sua menção expressa tenha sido suprimida do texto, como estava previsto no <a href="https://www.planalto.gov.br/CCivil_03///Projetos/Ato_2019_2022/2019/PLP/plp-110.htm#:~:text=plp%2D110&amp;text=Disp%C3%B5e%20sobre%20a%20posse%20e,institui%C3%A7%C3%B5es%20financeiras%20p%C3%BAblicas%20e%20privadas.">PLP 110</a>.
Com efeito, a mera supressão da menção expressa ao caráter extrafiscal do imposto seletivo parece irrelevante, na medida em que o texto da EC 132/2023 o evidencia, na medida em que prevê menciona “bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente”, obrigando o legislador infraconstitucional a comprovar a externalidade negativa, como requisito indispensável para o exercício da competência tributária, o que deverá ser demonstrado por meio de elementos comprovando a dita prejudicialidade, sob pena do tributo ser reputado inconstitucional.
Cumpre notar que a inconstitucionalidade pela falta de comprovação da prejudicialidade do bem ou do serviço, fará com o que o imposto seletivo assuma feição de punição, afastando-se do caráter regulatório da exação e, assim, violará o art. 3º do Código Tributário Nacional, que veda a instituição de tributo para fins sancionatórios.
Portanto, no campo do desafio de interpretar o novo contexto da reforma tributária do consumo, será imprescindível a revisão do conceito estruturante da extrafiscalidade.

Reforma tributária – extrafiscalização

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JOTA

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