Opinião & Análise

2ª instância

O projeto de início imediato da execução da pena privativa de liberdade

STF recentemente, por maioria de 6 a 5 votos, exigiu o trânsito em julgado para início da execução

Crédito: Pixabay

1.- Na história do Brasil, inclusive durante os trinta anos da Constituição de 1988, somente por sete anos, entre 20091 e 20162, a execução da pena privativa de liberdade por crime de que o condenado não se livre-solto exigiu o prévio trânsito em julgado, após o esgotamento de todos os recursos, inclusive os numerosos recursos internos no STJ e STF, de que é pródiga a legislação. Exceto nesses sete anos, a execução da pena sempre se iniciou, como efeito obrigatório do só fato da sentença condenatória, por pluricentenário tempo histórico, após a condenação em 1ª Instância ou em 2ª Instância – facultado, embora, como exceção, conceder o direito de apelar em liberdade, para a 2ª Instância, a partir de 19733.

O STF recentemente por maioria de 6 a 5 votos4, exigiu o trânsito em julgado para início da execução. Respeitado, evidentemente, o julgamento, permita-se, contudo, lembrar o patente isolamento no âmbito do Direito Comparado e o divórcio do senso social, para o qual inimaginável que alguém, condenado por sentença de um Juiz e Acórdão de um Tribunal, não comece a cumprir a pena.

Evidente o prejuízo para a efetividade da Justiça Penal, para a prevenção geral da criminalidade e até mesmo para a congruência sistemática do início de contagem do requisito temporal de progressão de regime prisional – pois, se condicionado o início da execução ao trânsito em julgado, não haveria como começar a contar em prol do condenado tempo anterior à instauração da execução da pena.

2.- A prisão imediata em consequência da sentença condenatória de 1º Grau e da sentença de pronúncia sempre se nutriu da clara razão simples de que a prisão do condenado por crime grave se impunha, objetivamente e sem necessidade de nova decisão judicial incidental que o dissesse, como cautela contra ações do condenado de evadir-se, de atentar contra vítimas ou testemunhas, ou de agir em detrimento de remanescentes elementos probatórios relevantes.

Sob o Código de Processo Penal de 1941, explicitaram-se as disposições legais. Nos casos de condenação em 1º Grau, por crimes “de que o réu não se livre solto” e de pronúncia para submissão ao Tribunal do Júri, seguiam-se a imediata prisão, ou o dever de recolher-se preso para apelar ou interpor recurso em sentido estrito. Era o que constava dos arts. 393, 594, 595 e 408, § 1º, do CPP. O art. 283 do CPP, que veio a expressamente exigir o trânsito em julgado, não entrava na prescrição legal sobre a prisão para execução da pena imediatamente, porque dispunha sobre matéria diversa, antes da alteração realizada pela Lei 12.403, de 4.5.20115.

Foi a denominada “Lei Fleury”, em 1973, promulgada pelo Presidente Médici, que alterou os arts. 408 e 594 do Cód. de Proc. Penal, autorizando o acusado pronunciado e o condenado apelante a permanecer em liberdade6. A “Lei Fleury” deu início ao processo de enfraquecimento da efetividade do processo penal de condenação à pena privativa de liberdade, com enorme prejuízo para a prevenção geral da criminalidade.

3.- A Constituição Federal de 1988 prescreveu, entre as garantias individuais do art. 5º, dois dispositivos de interesse para a o assunto (incisos LVII e LXI)7.

Nenhum desses incisos do art. 5º da Constituição Federal se dirige à vedação da prisão como consequência da sentença penal condenatória e da sentença de pronúncia relativas a crime pelo qual o réu não se livre em liberdade.

O inciso LVII, contém disposição tecnicamente necessária a viabilizar a coerência interna do sistema recursal, porque, não fosse a preservação da presunção de não culpabilidade enquanto não transitada em julgado a condenação, não seria congruente admitir a interposição de recursos contra a condenação. Nada disse, contudo, que vede a a prisão em seguida à sentença ou ao julgamento em 2º Grau, que constitui matéria totalmente diversa, relativa aos efeitos da condenação.

O inciso LXI, por sua vez, apenas dispõe que para a prisão serão necessários o flagrante delito ou a ordem escrita de autoridade competente, no caso o juiz ou o Tribunal recursal, ordem de autoridade competente que, naturalmente, existe no caso de condenação em 2º Grau.

Não está escrita nesses dispositivos da Constituição nenhuma cláusula pétrea em termos mais ou menos assim: “Somente é admissível o início da execução da pena privativa de liberdade após os esgotamento de todos os recursos até o STJ ou STF”; nem algo semelhante a: “É vedado o início da execução da pena privativa de liberdade após a condenação em 1º ou 2º Grau”. A matéria diz respeito somente a procedimento ainda não regrado pela Constituição ou pelo Código de Processo Penal, de forma que resta a ser disciplinado pela própria Constituição ou pelo Código de Processo Penal.

A Súmula 9 do STF, aliás, já sob as disposições constitucionais de 1988, fundada em torrencial jurisprudência desse Tribunal e afinada com o entendimento do STF, já havia firmado que “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”8.

Se restabelecidos os dispositivos do Código de Processo Penal revogados pelas Lei 5.941, de 22.11.1973 (“Lei Fleury”) e Lei 12.403, de 4.5.2011, estaria reimplantado o sistema histórico brasileiro, colaborando para a efetividade da aplicação da lei penal nos casos individuais e para a prevenção geral, consistente na sensação social de que a prática delituosa é sancionada pelo Estado democrático.

5.- Igualmente a matéria pode, e terá maior força de segurança jurídica se assim ocorrer, ser objeto de Emenda Constitucional, que expressamente admita o início da execução da pena privativa de liberdade após a condenação em 2ª Instância.

Válida, por exemplo, a inserção de inciso XVI no art. 93 da Constituição Federal, determinando a execução imediata após a condenação em 2º Grau9, assim como válidos outras iniciativas, via Emenda Constitucional existentes ou que venham a ser apresentadas.

Não haverá ofensa constitucional ou incongruência sistemática no início da execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado. Iniciada a execução, começa a contagem do requisito temporal para progressão de regime – ou prossegue essa contagem, se já antes preso cautelarmente o condenado. Assim já se faz, e sempre se fará, no sistema.

Absolutamente congruente, portanto, com o disposto no art. 5º, LVII e LXI da Constituição Federal, e necessária à efetividade da persecução penal e à prevenção geral da criminalidade, a aprovação de Projeto de Emenda Constitucional ou, mesmo, de lei infra-constitucional que assegure o início da execução da pena privativa de liberdade imediatamente após a condenação em 2º Grau.

6.- Atente-se a que o “habeas corpus”, na dimensão da alargada admissibilidade, inclusive “ex-officio” prescrita pela Constituição de 198810, sempre será instrumento hábil a reparar situações porventura aberrantes, na visão dos Tribunais de Apelação e dos Tribunais Superiores.

7.- A possibilidade, que por vezes se indica, para remediar situações concretas, de aplicação de medida cautelar, inclusive pessoal privativa de liberdade, na sentença condenatória, será medida inócua à efetividade da aplicação da lei penal no caso de condenação.

Tautológica, porque, afinal de contas, diante da condenação, especialmente confirmada em 2ª Instância, têm-se patentes o perigo de fuga, de vingança contra vítimas ou testemunhas, ou, ainda, de atentado contra elementos fáticos de interesse futuro. Não há motivo para novo provimento jurisdicional para declarar em situação de causar perigo por parte de quem, pela própria aflitiva situação de condenado, já é tentado a realizar ações concretas em detrimento de vítimas, testemunhas e circunstâncias da condenação.

Procrastinatória, ademais, tal medida, pois alimentadora de retardamento via recorrismo, porque desprovida de efetividade imediata e geradora de fragmentação procedimental e desencadeadora de mais recursos ou “habeas corpus” incidentais, entre os que já em grande número, sob outras matérias, se interpõem perante os Tribunais Superiores e internamente a eles, conturbando o andamento dos recursos Especial e Extraordinário.

8.- Volte-se, por Emenda Constitucional ou revigoramento de dispositivos do Código de Processo Penal, suprimindo-se as alterações realizadas pela Lei 12.403, de 4.5.2011, restabelecendo-se simplesmente o sistema que vigeu no país durante a quase totalidade dos tempos de sua história, sob o CPP, em dispositivos já antes interpretados por torrenciais julgados de todos os Juízos e Tribunais.

Reafirmado o maior respeito por recente julgamento do Supremo Tribuna Federal e por posições bem fundamentadas em sentido contrário ao que ora se expõe, devem-se apoiar as medidas legislativas necessárias ao retorno da prisão obrigatória em seguida à condenação em 2ª Instância – o que, frise-se, constitui mais que suficiente cautela para a preservação de direitos fundamentais do acusado e ensejo a eventual correção recursal.

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1 STF, HC 84.078, Pleno, j. 5.2.2009, Rel. Min. Eros Grau.

2 STF, HC 126.292, Pleno, j. 17.2.2016, Rel. Min. Teori Zavascki..

3 Lei 5.941, de 22.11.1973 (“Lei Fleury”), promulgada pelo Presidente Emílio Garrastazu Médici.

4 ADCs 43, 44 e 54, Pleno, j. 17.10.2019, Rel. Min. Marco Aurélio.

5 Antes de revogados pela Lei 12.403, de 4.5.2011, promulgada pela Presidente Dilma Rousseff, os dispositivos preceituavam: 1) “Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança”. 2) “Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto”. “Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”. 3) “Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.” 4) “art. 408. , § 1º. Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para a sua captura. § 2º. Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbitrado o valor da fiança, que constará do mandado de prisão”. O art. 283 do CPP, que regrava a prisão “a qualquer dia e a qualquer hora” etc., passou à seguinte redação: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva”.

6 A “Lei Fleury” (Lei 5.941, de 22.11.1973, Presidente Emílio Garrastazu Médici) alterou os arts. 408 e 594 do CPP, que passaram a assim dispor: “Art. 408 (…)§ 1º. Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura. § 2º. Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbitrado o valor da fiança, que constará do mandado de prisão”. “Art. 594. O réu não poderá apelar da sentença absolutória sem recolher-se à prisão, ou presar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.

7 CF, art. 5º, LVII.: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. CF, art. 5º, LXI. “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

8 Referências expressas da Súmula 9/STJ: CF, art. 5º, LVII e LXI; CPP, art. 393, I, e 594; Lei 6.368, de 21.10.1976, art. 35. Julgados: 1) RHC 202/SP, 5ª T., j. 18.9.1898; Rel. Min. Edson Vidigal; 2) RHC 270/SP, 5ª T., j. 27.11.989, Rel. Min. Assis Toledo 3) RHC 303/MG, 6ª T., j. 17.10.1989, Rel. Min. Costa Leite; 4) RHC 331/SP, 6ª T., j. 30.10.1989, Rel. William Paterson; 5) HC 84/SP, 6ª T., j. 31.10.1989, Rel. Min. Carlos Thibau ; 6) HC 102/RJ, 6ª T., j. 21.11.1989, Rel. Min. José Cândido .

9 Nesse sentido o Projeto de Emenda Constitucional 5/2019, apresentado pelo Senador Oriovisto Guimarães, apoiado por vários Senadores de diversos Partidos, estabelecendo que: “a decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos”.

10 “Habeas corpus”, CF/1988, art. 5º, LXVIII. “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.


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